A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) afirma que o edital do certame deverá conter, dentre outras peças, o critério de aceitabilidade dos preços, bem como valores máximos permitidos para contratação ou faixas de variação em relação aos preços de referência (art. 40, inciso X). Portanto, via de regra, como o edital deve ser divulgado, consequentemente o orçamento estimado também deve estar disponível para os participantes.
Além disso, cabe destacar que a Lei de Acesso à Informação - LAI (Lei Nacional n.º 12.527/2011) assegura que qualquer pessoa, física ou jurídica, tem o direito de obter informações pertinentes às licitações (art. 7, inciso VI), exceto se as informações estiverem protegidas por sigilo, consoante ressalvas previstas na própria norma.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União - TCU considera que, nas modalidades tradicionais de licitação, a divulgação do orçamento estimativo ou do termo de referência é imperativa, haja vista constituir elemento obrigatório dos editais. Porém, quando se tratar de pregão, a divulgação é opcional.
Com efeito, no caso do pregão, a Lei Nacional n.º 10.520/2002 afirma que o Estatuto Geral das Contratações Públicas somente é aplicado subsidiariamente. Desta feita, como a lei que regulamentou o pregão estabelece que o critério de aceitabilidade dos preços deverá constar apenas na fase preparatória (art. 3, inciso I), não há obrigatoriedade da sua divulgação no edital da licitação, tampouco aplica-se, neste aspecto, subsidiariamente os ditames da Lei Nacional n.º 8.666/1993.
Corroborando com este entendimento, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG deliberou que “a divulgação do orçamento estimado da contratação como anexo do edital, na modalidade pregão, consubstancia faculdade da Administração, porquanto é suficiente que o orçamento conste nos autos do procedimento licitatório”.
Outrossim, é importante ressaltar que no caso do Regime Diferenciado de Contratação (Lei Nacional n.º 12.462/2011), a norma estabelece que, em regra, o orçamento estimado somente será tornado público após o encerramento da licitação (art. 6). Percebe-se que a própria lei impõe sigilo temporário ao orçamento estimativo, logo, neste caso não poderá ser invocada a Lei de Acesso à Informação - LAI para consultar o orçamento base. Como é sabido, a Lei de Acesso à Informação não excluiu as demais hipóteses legais de sigilo. Ou seja, se outra lei impuser hipóteses de obrigatoriedade de sigilo, os órgãos públicos poderão invocá-la para negar acesso à informação, conquanto haja a devida justificativa (art. 3, IV, e art. 6, I, do Decreto nº 7.724/12).
Por fim, merece realçar que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) aduziu, além da possibilidade do diferimento da publicização do orçamento (art. 13, parágrafo único, inciso II), o seguinte: “desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas” (art. 24). Em seguida, o novo marco regulatório das aquisições públicas asseverou que “na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação”.
Do exposto, podemos concluir que a divulgação do orçamento estimativo na fase externa do certame é, como regra, obrigatória, facultada a publicidade na modalidade pregão, o sigilo temporário no Regime Diferenciado de Contratação, bem como a opção pela restrição de publicidade devidamente justificada, nos termos da Lei Nacional n.º 14.133/2021. De toda forma, ainda que estes instrumentos não sejam divulgados, o interessado poderá solicitar acesso, nos termos do inciso VI do art. 7º da Lei n.º 12.527/11., salvo nas hipóteses de sigilo previstas na LAI.
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