A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) estabelece que as compras do setor público devem prever a especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca (art. §7 do art. 15). Em outro dispositivo, a predita norma assevera que na inexigibilidade de licitação para aquisição de bens/serviços com fornecedor exclusivo é vedada a preferência de marca.
Diante desses dispositivos legais, muitos gestores de compras entendem que é proibido o edital do certame indicar marcas, contudo, tal assertiva deve ser ponderada, pois segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o instrumento convocatório pode nomear marcas de referência como parâmetro de qualidade. Exemplificando, não restringe a competição o edital que, visando adquirir caneta esferográfica, manifesta como critério de qualidade as marcas BIC e FABER. Essa indicação não impede o licitante de apresentar outra marca, todavia, ela deve possuir padrão de qualidade melhor ou similar as de referência.
De acordo com o TCU, “permite-se menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo "ou equivalente", "ou similar", "ou de melhor qualidade", podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada”.
Em outra assentada, a Corte de Contas Federal decidiu que “a vedação à indicação de marca (artigos 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação (artigos 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei) . A diferença básica entre os dois institutos é que o primeiro (excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993) admite a realização de licitação de objeto sem similaridade, nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o segundo é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência mencionada”.
Acerca desta matéria, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) abarcou o entendimento jurisprudencial do TCU ao prever que “no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado e quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência” (art. 41, inciso I, ‘d’).
Portanto, a indicação de marca de referência no edital de licitação não constitui uma impropriedade e não restringe a competição, desde que observadas as regras acima relatadas.
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