O Código Penal Brasileiro caracterizou como crime contra as finanças públicas ordenar despesa não autorizada em lei, conforme art. 359-D. Contudo a descrição do tipo penal gera muita divergência, pois alguns entendem que ordenar despesa não autorizada em lei significa a mesma coisa de empenhar despesa sem dotação orçamentária. Divergências a parte, acreditamos que o significado da expressão é bem mais amplo. Ou seja, ordenar despesa não autorizada em lei corresponde a ordenar despesa em desacordo com a lei, ou seja, qualquer ordenação de despesa que não atenda os pressupostos da Lei nº 4.320/64 (empenho, liquidação e pagamento), da Lei 8.666/93 (licitação prévia), da Lei Complementar nº 101/00 (art. 15, 16 e 17) e demais normas que regulam a despesa pública é considerada despesa não autorizada em lei.
Dessa forma, o gestor público que comete infração aos dispositivos supracitados pode incorrer no crime previsto no art. 359-D do Código Penal. Podemos citar alguns exemplos de condutas que se encaixam no conceito de despesa não autorizada em lei:
Empenhar despesa sem dotação orçamentária;
Realizar despesa sem licitação prévia;
Liquidar despesa sem comprovação da entrega dos materiais ou sem apresentação dos documentos fiscais;
Pagar despesa sem liquidação;
Criar despesa obrigatória de caráter continuado sem estimativa do impacto orçamentário-financeiro.
Corroborando com esse entendimento, destacamos trecho de decisão do STJ:
“O art 359-D, segundo o qual é crime, "ordenar despesa não autorizada por lei", consiste em norma penal em branco, uma vez que o rol das despesas permitidas e das não-autorizadas haverá de constar de outros textos legais, entre os quais, por exemplo, o da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/00)”. (STJ, Apn n. 389. - ES. Relator Ministro NILSON NAVES, Data do Julgamento: 15/03/2006.
Portanto, conclui-se que o significado da expressão “ordenar despesa não autoriza em lei” é bem mais amplo do que simplesmente “empenhar despesa sem dotação orçamentária”.
