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Em geral, os Tribunais de Contas não se opõem a contratação de advogados por inexigibilidade de licitação. Contudo, eles entendem que deve haver singularidade do objeto e notória especialização do contratado.
É que a Lei nº 8.666/93 assevera que a licitação é inexigível na hipótese de haver inviabilidade de competição (art. 25), em especial quando se tratar de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 13), de natureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização. Esse dispositivo legal nos leva a questionar se a inexigibilidade de licitação se aplica a qualquer serviço prestado por advogado ou somente àqueles mais especializados, mesmo que ambos possuam natureza técnica.
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) considera que qualquer serviço advocatício é técnico por natureza, por isso enseja a inexigibilidade da licitação. Além disso, sustenta que o Código de Ética da Ordem veda a competição entre os advogados. Por isso, considera que a única forma de se contratar os serviços advocatícios é por meio da inexigibilidade. Com esse fundamento, a OAB ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 45) a fim de obter da Corte a declaração de constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Licitações que permitem a contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação.
Como ainda não houve manifestação definitiva do Supremo na ADC 45, e considerando o objetivo do "Consultor do Prefeito", esboçaremos aqui o entendimento majoritário dos Tribunais de Contas.
Começaremos nossa análise pela posição já pacificada do Tribunal de Contas da União que, inclusive sumulou a matéria, conforme enunciado da Súmula nº 039:
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”.
O TCU (1) entende que na contratação por inexigibilidade de licitação devem estar presentes alguns requisitos: inviabilidade de competição; singularidade do objeto e notoriedade do contratado. Nessa linha de entendimento, o TCU (2) considerou irregular a contratação de advogado por inexigibilidade de licitação para exercer a defesa de órgão público em causa trabalhista, por considerar que o objeto não possuía natureza singular. Portanto, o serviço singular deve ser “excepcional e incomum à praxe administrativa" (3).
A maior parte das Cortes de Contas Estaduais (4) possuem juízo semelhante ao do TCU, argumenta-se, inclusive, que quando os serviços não puderem ser prestados por advogados integrantes do órgão, em razão da sua complexidade, justifica-se a inexigibilidade da licitação (5).
Por fim, cabe ressaltar que, como a inexigibilidade demanda profissional de notória especialização, deve-se garantir que esse profissional preste pessoalmente os serviços (6).
Podemos concluir que as Prefeituras e Câmaras Municipais podem contratar advogados por inexigibilidade de licitação, desde que os serviços que se queria contratar não possam ser prestados por servidores do quadro, sejam de natureza singular, prestado por profissional de notório saber e os preços praticados estejam condizentes com os valores do mercado.
(1) . TCU - Acórdão 3413/2013 e 3795/2013 -Plenário
(2) . TCU – Acórdão 2104/2012 – Plenário.
(3) . TCU – Acórdão 3924/2012 – Plenário.
(4) . TCE-SC – Prejulgado nº 1911. TCM-GO – Instrução Normativa nº 04/11. TCE-RS – Processo nº 000354-02.00/10-1. TCE-PE – Processo nº 11031086. TCE-MG – Súmula nº 106. TCE-MS – Deliberação AC00 - 344/2017
(5) . TCE-TO – Resolução nº 415/2011.
(6) . TCU – Acórdão 88/2003 – Segunda Câmara.
