A Lei nº 8.666/93 prevê a necessidade do fornecedor, antes de contratar com a administração pública, demonstrar que possui qualificação técnica, habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista. Todos esses requisitos devem permanecer durante toda a execução contratual e não apenas no momento da realização da licitação. Mesmo com essa exigência, alguns municípios apenas atestam a regularidade fiscal e capacidade técnica do fornecedor no momento da licitação.
Essa questão ganhou mais relevância e passou a influenciar os pagamentos das despesas quando o Tribunal de Contas da União (1) entendeu que a cada pagamento dever-se-ia verificar a regularidade fiscal do fornecedor. O TCU (2) foi mais além e decidiu que os órgãos públicos sob sua jurisdição deveriam incluir nos contratos celebrados com terceiros cláusula facultando à Administração a possibilidade de retenção de pagamentos devidos, caso as contratadas não estivessem regulares com a seguridade social, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal.
Essa última orientação do TCU gerou muita controvérsia, somente sendo resolvida com a decisão do Superior Tribunal de Justiça que considerou irregular a retenção de pagamentos por serviços efetivamente prestados, haja vista a ausência de previsão legal e a possibilidade de enriquecimento ilícito do Poder Público.
Após esse entendimento do STJ, o Tribunal de Contas da União (3) reviu seu posicionamento, passando a considerar ilegal a previsão contratual de retenção de valores nos pagamentos dos fornecedores para quitação de débitos perante a Fazenda Pública. Contudo, o TCU manteve o entendimento de que o Poder Público deve exigir do fornecedor durante a execução contratual continuada a comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal. Além disso, os contratos também devem prever a rescisão e a execução de garantia caso o contratado não mantenha durante a vigência do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Do exposto, podemos concluir que os municípios devem verificar a cada pagamento se o contratado mantém as mesmas condições exigidas na licitação. Contudo, não poderá reter parcial ou totalmente pagamentos referentes a serviços já prestados sob o pretexto de que o fornecedor encontra-se em débito perante a Fazenda Municipal. Esse fato não impede o Poder Público Municipal de rescindir o contrato, aplicar penalidades e de comunicar ao setor competente que o fornecedor encontra-se em débito perante a Fazenda Pública.
(1). TCU – Decisão nº 705/1994.
(2) TCU - Acórdão nº 740/2004.
(3). TCU – Acórdão nº 964/2012.
