A Nomeação é uma forma de investidura em cargo público do servidor efetivo ou comissionado que se oficializa com a publicação do correspondente decreto ou portaria e se completa com a posse e o exercício. Portanto, para que o servidor exerça a atividade nos órgãos públicos faz-se necessária a prévia publicação da portaria ou decreto de nomeação.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça (1), o ato de nomeação é um ato constitutivo de efeito atual, não havendo previsão legal de retroatividade no tempo. Ou seja, o ato de nomeação possui efeitos ex nunc, somente dispondo de validade após a publicação do ato no diário oficial.
Os Tribunais de Contas (2) possuem o mesmo posicionamento, inclusive confirmando sua competência para analisar o ato de nomeação, pois, mesmo que não seja necessário efetuar o registro (no caso de nomeação para cargos comissionados), o referido ato gera despesa e pode ocasionar prejuízo ao erário (3).
O Tribunal de Contas da União (4) asseverou que “como regra geral os atos administrativos produzem efeitos da publicação em diante; a retroatividade é exceção e, em princípio, inaplicável a situação de nomeação inicial ou originária, haja vista que demanda para a perfeição do ato a posse no cargo, que só pode ocorrer após a publicidade do instrumento”.
A edição de portaria de nomeação com efeitos retroativos somente é permitida em casos excepcionais, quando por exemplo o ato originário contiver algum erro formal (nome errado do servidor). Nesta situação, pode o gestor editar nova portaria com efeitos retroativos retificando o equívoco original, conforme orientação do TCE-PB (5).
Por fim, cumpre registrar que o exercício de função ou cargo público sem o cumprimento das formalidades legais caracteriza crime contra a administração pública, nos termos do artigo 324 do Código Penal Brasileiro.
Desta forma, não justifica a edição de ato de nomeação (portaria ou decreto) indicando que seus efeitos são retroativos a determinada data. Este tipo de procedimento é a confissão do gestor de que alguns servidores públicos estavam exercendo funções públicas sem cumprimento das formalidades legais para investidura no cargo.
(1) . CNJ - Processo nº 6600-47.2012.2.00.0000
(2) . TC-DF – Manual de Admissão de Pessoal, 2000.
(3) . TCE-GO – Representação feita pelo MPjTCE ao TCE-GO.
(4) . TCU – Processo nº 010.218/2003-4.
(5) . TCE-PB – Processo nº 01256/09
