Não há previsão expressa na Lei nº 8.666/93 sobre a responsabilidade pela escolha da modalidade da licitação. Em algumas ocasiões o ordenador de despesas e/ou o parecer da assessoria jurídica já determina qual a melhor modalidade a ser utilizada. Em outras situações a responsabilidade pela escolha pode recair perante a comissão de licitação, a depender da existência de normativos locais prevendo esta atribuição.
O poder de decisão da escolha do procedimento é relevante para definir a responsabilização nos casos de irregularidades em virtude de opção equivocada da modalidade.
Porém, nos casos de omissão ou de falta de clareza, o Tribunal de Contas do Distrito Federal entendeu que “a escolha da modalidade licitatória representa deliberação de cunho gerencial, de planejamento do órgão, de responsabilidade de seu dirigente. A comissão de licitação, por outro lado, só começa a atuar em fase posterior a essa decisão e, por isso, não pode ser por ela responsabilizada”.
Apesar deste entendimento, deve-se ressaltar que o art. 51, § 3º, da Lei n.º 8.666/1993 prevê a responsabilidade solidária dos membros da Comissão de Licitação pelos atos praticados no procedimento, salvo manifestação expressa indivual em sentido contrário. Além do mais, nenhum servidor público está obrigado a cumprir ordens manifestamente ilegais.
Desta forma, se no caso concreto restar comprovado que a Comissão Permanente de Licitação participou ou influiu na decisão de escolha da modalidade, esta também pode ser responsabilizada solidariamente, consoante dispositivo da Lei nº 8.666/93 (art. 51, § 3º).
