O Art. 89 da Lei nº 8.666/93 assevera que constitui crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. Ou seja, se o gestor celebrar contratos com fornecedores diretamente, mesmo existindo ampla possibilidade de concorrência, ou contratar artistas por meio de intermediário, ao invés de empresário exclusivo, ele poderá incorrer no crime tipificado no caput do art. 89 da Lei de Licitações e Contratos.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal considera que para a caracterização do crime de inexigibilidade de licitação exige-se, além do dolo genérico (representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades), a configuração do especial fim de agir, que consiste no dolo específico de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa.
Ademais, apesar do caput do art. 89 mencionar expressamente que constitui crime deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade, a Suprema Corte entende que o tipo penal previsto no referido dispositivo não criminaliza o mero descumprimento de formalidades, pois irregularidades formais pontuais são inerentes ao modelo burocrático da administração pública. Portanto, para caracterização do tipo penal de inobservância das formalidades do processo de dispensa e inexigibilidade, faz-se necessária a violação em conjunto dos princípios da administração pública. Em outras palavras, a dispensa das formalidades devem ser acompanhas de descumprimento dos princípios basilares da administração pública.
Apesar desse entendimento do Supremo Tribunal Federal, é importante ressaltar que a Corte Suprema tratou das hipóteses de crime de inexigibilidade. Ou seja, isso não impede que os Tribunais de Contas considerem como infração administrativa dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, bem como descumprir as formalidades do procedimento. Isto significa que, ainda que não constitua crime na visão do STF, pode ser considerado como fator importante na análise da Prestação de Contas do gestor, ensejando, inclusive a emissão de Parecer contrário à aprovação.
Este artigo foi baseado na jurisprudência vigente na data de sua publicação.
