O art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal afirma que “é vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
O primeiro ponto de destaque deste dispositivo é que a regra vale tanto para o Prefeito quanto para o Presidente da Câmara Municipal. Ambos não poderão, nos últimos dois quadrimestres de seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele. Se o fizer, deverá deixar recursos disponíveis para quitação da obrigação.
Apesar do art. 42 da LRF está dentro da seção que trata sobre restos a pagar, o seu alcance é mais abrangente, pois o dispositivo menciona expressamente que é vedado “contrair obrigação de despesa”. Nota-se que esta expressão é mais ampla do que o simples conceito de restos a pagar. Este se refere apenas às despesas empenhadas e não pagas no exercício, enquanto a “obrigação de despesa” diz respeito a qualquer ato da administração pública que implique a obrigação de pagamento.
O empenho da despesa é o “ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição” (Art. 58 da Lei 4.320/64). Como o empenho depende de um implemento de condição por parte do fornecedor, ele não cria necessariamente a obrigação de pagamento da despesa. Em algumas situações o instrumento legal que cria a obrigação de despesa não é o empenho, mas o contrato.
O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo possui entendimento de que “a contração de obrigação mencionada no art. 42 da lei de responsabilidade fiscal deve ser entendida como o momento da efetiva celebração do contrato ou instrumento congênere, não sendo suficiente para caracterizá-la o mero empenho da despesa”.
Apesar dessa decisão do TCE-ES, entendemos que em algumas ocasiões o empenho pode ser considerado “contrair obrigação de despesa” para fins do art. 42 da LRF. É que a Lei nº 8.666/93 afirma que o instrumento de contrato é obrigatório apenas nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Nos demais casos, a administração pode utilizar outros instrumentos hábeis, tais como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Percebe-se que a obrigação de despesa não se manifesta apenas com a celebração de contrato ou no momento do empenho, até mesmo a autorização de compra ou emissão de ordem de execução de serviço pode ser caracterizada como “obrigação de despesa”. Ademais, há situações em que a simples manifestação verbal da administração pública pode ser entendida como “obrigação de despesa”, nos termos do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93.
Portanto, conclui-se que somente com a análise do caso concreto pode-se identificar se houve “obrigação de despesa” no final do mandato, não sendo prudente presumir que todo empenho gerado nos dois últimos quadrimestres é considerado “obrigação de despesa”. Pois, como vimos, há diversas formas da administração pública contrair obrigações.
Outrossim, cumpre registrar que a contração de obrigação de despesa nos últimos dois quadrimestres do final do mandato do gestor que estiver coberta com suficiente disponibilidade de caixa não constitui irregularidade para fins do art. 42 da LRF.
Por fim, é importante ressaltar que o descumprimento do artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal constitui crime definido no art. 359-C do Código Penal Brasileiro, assim tipificado: “ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa”.
Este artigo foi baseado na jurisprudência vigente na data de sua publicação.
