Este artigo foi embasado em 5 (cinco) decisões de Tribunais de Contas vigentes na data de sua publicação.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um direito social do trabalhador previsto no art. 7 da Constituição Federal. Este Fundo visa proteger o trabalhador contra despedida arbitrária. Para isso, o empregador deposita na conta do trabalhador uma quantia extra para que este a utilize em determinadas situações, com vistas a protegê-lo da ausência repentina de renda.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi idealizado justamente como alternativa à estabilidade no emprego. Ou seja, ao invés do trabalhador possuir estabilidade, ele seria beneficiado com uma fonte extra de recursos que poderia ser utilizada em caso de demissão imotivada do posto de trabalho.
Foi com o advento da Constituição Federal de 1967 que constitucionalizou-se o direito do trabalhador optar pela estabilidade no emprego, após decorrido o período de 10 (dez) anos, ou pelo regime do FGTS (art. 158, XIII ). Porém, a atual Constituição Federal revogou o regime alternativo da estabilidade. Isto significou o fim do direito a opção do trabalhador pelo regime do FGTS ou pela estabilidade.
Desta feita, no regime constitucional atual, em regra, os trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas possuem direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, conforme art. 7 da CF/88. Já os servidores públicos estatutários, ocupantes de cargos de natureza efetiva possuem direito a estabilidade, nos termos do art. 41 da CF/88. Porém, como ficam os trabalhadores da administração pública que prestam serviços mediante ocupação de cargos comissionados?
É sabido que servidores comissionados, como ocupantes de cargos públicos, possuem alguns direitos previstos no art. 7 da CF/88, consoante dispõe o § 3 do art. 39. Porém, nota-se que o referido dispositivo não menciona expressamente que os ocupantes de cargo público tem direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Ademais, deve-se ressaltar que os cargos em comissão e as funções de confiança possuem natureza peculiar, qual seja: livre nomeação e exoneração. Portanto, essa singularidade permite que o gestor público sequer motive o ato de demissão dos servidores comissionados. Desse modo, mostra-se incompatível o regime de estabilidade e/ou FGTS com a natureza dos cargos comissionados e funções de confiança.
O Tribunal de Contas do Estado do Tocantins afirmou que o contrato com a administração pública em cargo comissionado/confiança, afasta a possibilidade de vínculo empregatício, previsto no regime celetista das instituições privadas, não tendo direito, portanto ao FGTS.
Entretanto, cumpre ressaltar que se o ocupante de cargo em comissão não for regido por lei própria (estatuto), mas pelo regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, a Justiça do Trabalho tem considerado em alguns casos que esses servidores fazem jus ao FGTS, ainda que os Tribunais de Contas, a exemplo do TCE-SP, TCE-MG e TCE-PR, entendam de modo diverso.
Por fim, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo a qual previa uma espécie de “FGTS Estadual”. O principal argumento utilizado pela Suprema Corte foi que “a disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração”. Portanto, nota-se, mais uma vez, a incompatibilidade entre o regime alternativo da estabilidade (FGTS) com a característica singular de livre nomeação e exoneração dos cargos comissionados.
De todo o exposto, podemos concluir que os ocupantes de cargos comissionados regidos por estatuto próprio, não possuem direito ao FGTS. Caso os referidos servidores sejam regidos pela CLT, eles também não farão jus ao FGTS, conforme entendimento de alguns Tribunais de Contas. Porém, como a Justiça do Trabalho tem posição diversa, a fim de evitar controvérsias, o gestor público pode adotar um regime único para todos os cargos comissionados (estatuto), evitando que eles sejam regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas.
