Este artigo foi embasado em 6 (seis) decisões de Tribunais de Contas vigentes na data de sua publicação.
Como é sabido, a regra das compras/aquisições de produtos/serviços no serviço público é mediante o devido procedimento licitatório. Entretanto, a própria Lei nº 8.666/93 também prevê a possibilidade de contratação direta mediante inexigibilidade de licitação (art. 25). Nesse contexto, a aquisição ou desenvolvimento de sistemas de informática deve obedecer estas normas, sendo possível tanto a realização de certame, quanto a contratação direta. No entanto, alguns cuidados devem ser observados pela Prefeitura.
O primeiro ponto é que o Poder Público deve observar a compatibilidade do novo sistema com os já existentes. Caso a Prefeitura tenha a necessidade de conformidade do sistema objeto da licitação com os sistemas em uso, ela poderá prever no edital do certame os requisitos do software para efeitos de equivalência de sistemas. Contudo, tais critérios não poderão ser demasiadamente restritivos inviabilizando a competição entre as empresas do setor. Além do mais, outra alternativa é a exigência de fornecimento dos códigos fontes e/ou tecnologia capaz de possibilitar que outras empresas possam utilizar a plataforma contratada de modo a prestar suporte aos sistemas.Esta medida objetiva viabilizar a participação de outras empresas do setor em futuras contratações.
Porém, mesmo que depois de adotadas essas medidas restar demonstrado no caso concreto que o sistema a ser adquirido ou desenvolvido é indiscutivelmente o único capaz de atender as necessidades do Poder Público e que apenas uma empresa detém a licença deste software, em tese, pode ocorrer a contratação direta via inexigibilidade de licitação, com base no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Caso contrário, se existir mais de uma empresa capaz de satisfazer o objeto do certame, deve-se realizar a disputa.
Para o Tribunal de Contas da União, “a inexigibilidade de licitação para a prestação de serviços de informática somente é admitida quando guardar relação com os serviços relacionados no art. 13 da Lei nº 8.666/1993 ou quando se referir à manutenção de sistema ou software em que o prestador do serviço detenha os direitos de propriedade intelectual”.
Mesmo na hipótese de complementação de um sistema já existente (módulo), alguns Tribunais de Contas consideram que não é justificativa para realizar a inexigibilidade, salvo se restar comprovado que não existe outra empresa capaz de fornecer o módulo sem prejuízos de compatibilidade. Ademais, a comprovação de exclusividade deve ser feita mediante órgão de registro de comércio local, por sindicatos, Federação ou Confederação Patronal, e equivalentes.
Apesar destas exigências, nota-se que a inexigibilidade de licitação para aquisição de sistemas de informática não está descartada, conforme decisão de algumas Cortes de Contas. O TCE-PR considerou legítima a contratação direta mediante inexigibilidade de licitação de manutenção de software. Todavia, restou demonstrado no caso concreto que a empresa contratada detinha exclusividade na manutenção do software.
Diante do exposto, podemos concluir que é possível a contratação de softwares mediante inexigibilidade de licitação, contudo faz-se necessária a comprovação básica da inviabilidade de competição em cada caso concreto, seja porque a situação se encaixa nos dispositivos exemplificativos previstos no art. 25 da Lei nº 8.666/93 ou em outras situações de inviabilidade de competição. Além disso, deve-se ressaltar que se a justificativa para contratação direta fudamentar-se no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, deve-se demonstrar a singularidade da prestação e a notória especialização do prestador. Em todos os outros casos, é imperiosa a realização o certame conforme diz a regra do art. 37, XXI da CF/88.
