Consoante disposição expressa do art. 15, § 3º, I, da Lei nº 8.666/93, c/c art. 11 da Lei nº 10.520/02, a licitação para o sistema de registro de preços deverá ser realizada mediante concorrência ou, quando se tratar de bens e serviços comuns, pregão. Portanto, se analisarmos a literalidade da norma, a instituição de ata de registro de preços por dispensa ou inexigibilidade de licitação não é permitida. Contudo, se ampliarmos a interpretação da legislação reguladora das aquisições no setor público, é possível defender a hipótese de registro de preços por inexigibilidade de licitação.
O Sistema de Registro de Preços é adotado em situações onde a administração pública não consegue identificar com clareza a quantidade da demanda por determinado produto ou serviço, mesmo sabendo que será necessário o fornecimento frequente. Além disso, o sistema de registro de preço é recomendável quando o produto/serviço for utilizado por mais de um órgão da administração. Por fim, o registro de preço se torna mais vantajoso em razão da desnecessidade de indicar previamente a dotação orçamentária (art. 7, § 2º do Decreto nº 7.892/13). Por sua vez, a inexigibilidade de licitação é a melhor alternativa sempre que se constatar a inviabilidade de competição.
Dessa forma, caso exista uma situação peculiar e excepcional onde se verifique a junção da inviabilidade de competição com as vantagens decorrentes do sistema de registro de preços, é possível defender a tese de que o registo se desenvolva mediante a inexigibilidade de licitação. Por exemplo, se houver apenas uma empresa fornecedora do produto/serviço (inviabilidade de competição) e o Poder Público não souber quantificar a demanda deste produto/serviço, mas conhecer que ele terá fornecimento frequente para mais de um órgão da administração, em tese, é possível ocorrer o sistema de registro de preços por inexigibilidade de licitação.
Apesar do Decreto Federal que regulamenta o sistema de registro de preços (Decreto nº 7.892/13) silenciar a esse respeito, já é possível identificar algumas normas locais prevendo expressamente a possibilidade de sistema de registro de preços por inexigibilidade de licitação, a exemplo do Decreto nº 56.144/2015 do Município de São Paulo, que reza:
Art. 8º O registro de preços será feito mediante pregão ou concorrência, procedimento a ser processado pelo Órgão Gerenciador, e precedido de pesquisa de mercado, nos termos do artigo 4º do Decreto nº 44.279, de 2003
§ 3º Excetuam-se do disposto no "caput" deste artigo os casos em que houver inviabilidade de competição, podendo ser efetuado o registro de preços por inexigibilidade de licitação, condicionada sua manutenção à permanência da condição inicial a cada contratação.
Portanto, inobstante a inexistência de previsão legal nacional expressa a respeito, através de uma interpretação sistemática da legislação de aquisições no setor público, é plausível defender a tese da possibilidade de sistema de registro de preços por inexigibilidade de licitação. Porém, é imperioso demonstrar que se trata de situação singular onde a compatibilização da lógica da inviabilidade material e absoluta da competição com o método do sistema de registro de preços resultará em maior vantagem para o Poder Público.
