Este artigo foi embasado em 3 (três) decisões de Tribunais vigentes na data de sua publicação.
A Constituição Federal prevê a possibilidade dos entes federativos realizarem contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).
Além das circunstâncias de tempo e de excepcional interesse público, a Carta Maior também estabelece a necessidade de lei específica de cada ente da federação regulamentando a matéria. Portanto, trata-se de regime de trabalho especial, o qual não é estatutário nem celetista. Desse modo, as regras, deveres e direitos devem estar previstas na legislação própria do ente.
Assim, no exercício de sua função legislativa, é possível que um município preveja a possibilidade do servidor temporário receber Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, ou ainda, estabelecer de forma indireta que a estes servidores devam ser aplicadas as regras da Consolidação das Leis Trabalhistas de maneira subsidiária ou suplementar. Entretanto, os Tribunais de Contas analisam estas normas em conjunto com a natureza da função ou cargo temporário.
Isto significa que mesmo diante de previsão expressa de recebimento de FGTS por servidor contratado temporariamente, alguns Tribunais de Contas consideram que o benefício não é devido em razão da natureza e do regime especial do cargo/função.
O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo assentou que ainda que a lei do ente federativo estatal, ao regular as designações temporárias, preveja a necessidade de realização de depósitos, a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, tal regra é incompatível com a natureza temporária da referida função, que objetiva, tão somente, o atendimento excepcional e temporário da Administração Pública.
Por fim, é importante ressaltar que se a contratação do servidor temporário se concretizar em desconformidade com a Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal considera que os referidos servidores possuem direito ao recebimento dos depósitos do FGTS, ainda que o regime não seja o celetista. O relator da referida ação afirmou que a circunstância de o trabalhador ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado é irrelevante, pois como foi admitido sem o devido concurso público, a contratação é nula, o que lhe confere direito ao levantamento dos depósitos do FGTS efetuados, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/90.
O Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia asseverou que “na hipótese de serem firmadas contratações de servidores temporários sem lei autorizativa que a ampare, tal contrato reveste-se de irregularidade, devendo ser reconhecida a sua nulidade. Neste caso, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração, é devido o pagamento do FGTS”.
Portanto, podemos afirmar que se o trabalhador for contratado irregularmente pelo Poder Público ele terá direito ao recebimento do FGTS, mesmo que sob o regime especial de contrato temporário. No entanto, caso o vínculo se dê em conformidade com o disposto no art. 37, IX da CF/88 c/c a legislação regulamentadora local, o trabalhador não fará jus ao FGTS em razão da natureza do cargo e do regime especial de trabalho.
