A Lei de Licitações e Contratos (lei nº 8.666/93) afirma que o edital do certame deverá conter, dentre outras peças, o critério de aceitabilidade dos preços, bem como preços máximos permitidos para contratação ou faixas de variação em relação aos preços de referência (art. 40, X). Portanto, como o edital deve ser divulgado, conseqüentemente o orçamento estimado ou o termo de referência também devem estar disponíveis para os participantes.
Além disso, é importante ressaltar que a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11) assegura que qualquer pessoa, física ou jurídica, tem o direito de obter informações pertinentes às licitações (art. 7, VI). Desse modo, ainda que o orçamento estimado ou termo de referência faça parte da fase interna do certame e, a critério do gestor, não seja divulgado, o licitante poderá solicitar o acesso nos termos da Lei nº 12.527/11.
O Tribunal de Contas da União considera que nas modalidades tradicionais de licitação a divulgação do orçamento estimativo ou do termo de referência é imperativa, haja vista constituir elemento obrigatório dos editais. Porém, quando se tratar de pregão, a divulgação é opcional.
Realmente, no caso do pregão, a Lei nº 10.520/02 afirma que a Lei nº 8.666/93 somente é aplicada subsidiariamente. Como a lei que regulamentou o pregão estabelece que o critério de aceitabilidade dos preços deverá constar apenas na fase preparatória (art. 3, I), não há obrigatoriedade da sua divulgação no edital da licitação, tampouco aplica-se, neste aspecto, subsidiariamente os ditames da Lei nº 8.666/93.
Corroborando com este entendimento, o Tribunal de Contas de Minas Gerais assevera que “a divulgação do orçamento estimado da contratação como anexo do edital, na modalidade pregão, consubstancia faculdade da Administração, porquanto é suficiente que o orçamento conste nos autos do procedimento licitatório”.
Porém, como já salientando, isto não impede dos licitantes solicitarem o acesso aos documentos da fase preparatória (interna) do processo licitatório, com base na Lei de Acesso à Informação. Ademais, a Lei nº 8.666/93 estabelece que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” (§ 3, art. 3).
Por fim, é importante ressaltar que no caso do Regime Diferenciado de Contratação (Lei nº 12.462/11), a norma estabelece que, em regra, o orçamento estimado somente será tornado público após o encerramento da licitação (art. 6). Percebe-se que a própria lei impõe sigilo temporário ao orçamento estimativo, logo, neste caso não poderá ser invocada a Lei de Acesso à Informação para consultar o orçamento base. Como é sabido, a Lei de Acesso à Informação não excluiu as demais hipóteses legais de sigilo. Ou seja, se outra lei impuser hipóteses de obrigatoriedade de sigilo, os órgãos públicos poderão invocá-la para negar acesso à informação, conquanto haja a devida justificativa (art. 3, IV, e art. 6, I, do Decreto nº 7.724/12).
Do exposto, podemos concluir que a divulgação do orçamento estimativo ou termo de referência na fase externa do certame é obrigatória, facultada a publicidade na modalidade pregão e o sigilo temporário no Regime Diferenciado de Contratação. De toda forma, ainda que estes instrumentos não sejam divulgados, o interessado poderá solicitar acesso, nos termos do inciso VI do art. 7º da Lei nº 12.527/11 c/c § 3 do art. 3 da Lei nº 8.666/93, exceto quando se tratar do regime diferenciado de contratação.
Artigo fundamentado em 4 (quatro) decisões de Tribunais de Contas vigentes na data de sua publicação.
