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A regra estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal é que o candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso tem direito à nomeação. Porém, esta regra comporta algumas exceções que ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato fora do número de vagas.
A primeira delas é quando o cargo é preenchido sem observância da classificação do certame. Isto significa que “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
A segunda hipótese que enseja o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas é quando existir “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”. Ressalte-se que nesta situação cabe ao candidato comprovar a omissão do poder público e a necessidade de nomeação.
Se durante a validade do concurso surgir novas vagas ou a administração abrir novo concurso público e houver preterição de nomeação dos aprovados no concurso anterior, o candidato terá direito à nomeação, conforme determinação do Supremo Tribunal Federal.
O candidato aprovado fora do número de vagas também deverá ser nomeado se, em virtude de desistência de candidato melhor posicionado, aquele passar a figurar entre as vagas.
Ademais, é importante salientar que o aumento da carga horária do órgão para o qual o candidato foi aprovado não gera o seu direito à nomeação. Ou seja, o aumento da carga horária não significa que houve preterição arbitrária à nomeação de candidatos aprovados em concurso público.
Do mesmo modo, a simples consulta feita por órgão público acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao concurso vigente não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente.
Por fim, não existe desrespeito à ordem de classificação do concurso em caso de nomeação por força de decisão judicial. Assim, se um candidato pior colocado for nomeado em razão de decisão da justiça, não gera ao candidato melhor colocado o direito à nomeação.
Artigo fundamentado em 8 (oito) decisões do Supremo Tribunal Federal.
