O regime jurídico dos contratos administrativos confere às entidades da administração pública (prefeitura, autarquias, empresas públicas) uma série de privilégios que não são extensíveis aos particulares, tais como: modificação e rescisão unilateral, fiscalização da execução contratual, aplicação de sanções e até a ocupação provisória de bens móveis, imóveis e pessoal vinculados ao objeto do contrato (art. 58 da Lei nº 8.666/93).
Estas prerrogativas são típicas dos contratos que contam com a presença do poder público e que visam preservar o interesse da sociedade. O artigo 2º da Lei nº 8.666/93 define contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
Nota-se que a presença de um órgão ou entidade no ajuste é fundamental para caracterização de um contrato administrativo e, consequentemente, para a presença de cláusulas exorbitantes, sempre que o interesse público necessite ser preservado.
Porém, nem todos os contratos da administração pública são celebrados com particulares. Alguns deles são firmados entre órgãos ou entidades do poder público. Ou seja, é possível que uma empresa pública municipal firme um contrato com uma sociedade de economia mista federal ou estadual. Nesta situação, quem deteria os privilégios típicos dos contratos administrativos? Noutros termos, existe cláusula exorbitante nos contratos celebrados entre entidades da administração pública?
O Tribunal de Contas da União considera que diante da situação de igualdade das partes no ajuste, são inaplicáveis as cláusulas exorbitantes especificadas nos arts. 58 e 59 da Lei nº 8.666/93. Isto significa que uma entidade da administração pública não poderá alterar ou rescindir um contrato unilateralmente quando a outra parte for igualmente um órgão do poder público.
Dessa forma, nos contratos administrativos celebrados entre entidades da administração pública de qualquer das esferas da federação são inaplicáveis as cláusulas exorbitantes. Nesta hipótese, as divergências deverão ser solucionadas mediante negociação, arbitragem ou perante o Poder Judiciário.
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