A designação do servidor público para fiscalizar um contrato administrativo decorre do disposto na Lei de Licitações e Contratos (art. 67 da Lei nº 8.666/93). Como geralmente a função de fiscal de contrato é diversa do cargo de origem do servidor, alguns funcionários públicos questionam se é possível recusar a designação para ser fiscal de contrato, uma vez que são atribuições diferentes das do cargo para o qual ele foi investido.
Apesar de serem tarefas diversas, o servidor que for designado para a função de fiscal de contratos administrativos não poderá recursar a indicação, uma vez que pode caracterizar insubordinação e violação ao Poder Hierárquico da administração pública. Não obstante, antes de fazer a designação, é de bom grado que a autoridade competente consulte o servidor para sentir o seu interesse. De todo modo, no caso de ausência de interessados para o exercício da função, a designação não poderá ser negada.
No âmbito federal, o estatuto dos servidores públicos afirma que constitui dever de todo funcionário cumprir as ordens superiores, salvo quando manifestamente ilegais (art. 116, IV, da Lei nº 8.112/90). Como a designação para a função de fiscal de contrato decorre de previsão expressa da lei, não há motivo, em tese, para recusa da nova incumbência.
O Tribunal de Contas da União já se manifestou acerca deste assunto afirmando que “o servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal”. Por seu turno, o Tribunal de Contas do Mato Grosso manifestou-se no sentido de que “nenhum servidor faz concurso público específico para fiscal de contrato. Todavia, mesmo que o exercício dessa função não estivesse expressamente consignado no edital do certame, o servidor não pode se furtar à designação imposta por autoridade superior, tendo em vista tratar-se de obrigação implícita nos deveres gerais de subordinação e lealdade decorrentes do poder hierárquico.”
Portanto, percebe-se que a regra é que o servidor não pode rejeitar a designação para a função de fiscal de contrato, salvo se existir algum tipo de impedimento, suspeição, proibição ou conflito de interesses. Nestas hipóteses, o servidor poderá comunicar oficialmente à autoridade competente acerca da situação ensejadora da sua recusa.
Se o servidor público não possuir a competência técnica para o exercício da função, ele poderá comunicar oficialmente à autoridade que o designou para que esta nomeie outro funcionário. Na hipótese da autoridade persistir na designação, o servidor poderá solicitar a devida capacitação para o exercício da nova função.
No caso de o servidor já ser responsável pela fiscalização de um ou mais contratos, uma nova designação poderá ser contestada se este considerar que não terá condições de exercer a nova tarefa sem prejuízo das demais.
Destaca-se que se o servidor apresentar justificativa razoável acerca da sua incompetência ou restrição para exercer a função de fiscal de contrato e a autoridade competente insistir na designação, esta poderá ser responsabilizada em virtude da culpa in eligendo. Inclusive, nesta situação o servidor poderá ter sua responsabilização mitigada ou suprimida por eventual prejuízo decorrente da má fiscalização contratual.
De todo o exposto, percebe-se que apesar do servidor não poder legalmente recursar a designação para o exercício da função de fiscal de contrato administrativo, ele poderá negociar com a autoridade competente a nomeação de outro servidor ou justificar os motivos pelos quais considera que não pode exercer a nova função que lhe foi incumbida.
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