A Lei de Licitações e Contratos prevê que caso exista um produtor, empresa ou representante comercial exclusivo de determinado produto a administração poderá contratá-lo diretamente, haja vista a impossibilidade de ocorrer competição (art. 25, I, da Lei nº 8.666/93).
A comprovação da exclusividade será realizada através de atestado ou certidão emitida por órgão do registro de comércio do local em que se realiza a licitação, por sindicato, federação, confederação patronal ou entidades equivalentes (art. 25, I, da Lei nº 8.666/93).
Apesar de a norma prever a possibilidade de entidades equivalentes também certificarem a exclusividade de um produtor, empresa ou representante comercial, o Tribunal de Contas da União considera que esta competência não pode ser exercida por um fabricante de determinado produto, ainda que este seja o único da sua região. Ou seja, os fabricantes não são considerados entidades equivalentes para fins de comprovação da exclusividade.
Segundo o TCU, “apesar de a legislação explicitar que a emissão deve ocorrer por entidade imparcial, alguns fabricantes tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto. Desse modo, as organizações devem ficar atentas quanto à ilegitimidade da carta de exclusividade emitida por fabricante de software”.
Além de considerar ilegal as cartas de exclusividade emitidas por fabricantes, o Tribunal de Contas da União determina que a administração pública deve adotar providências adicionais para garantir a veracidade das declarações.
De acordo com a Corte de Contas Federal, “a carta, por mais que tenha sido emitida por alguma entidade habilitada, por si só, é insuficiente para demonstrar que uma empresa é fornecedora exclusiva de determinado produto ou serviço. As organizações devem adotar medidas para assegurar a veracidade das declarações prestadas, pois este tribunal, reiteradamente, veda a inexigibilidade de licitação quando não comprovado o requisito de inviabilidade de competição”.
Portanto, a comprovação da impossibilidade de competição através de produtor exclusivo deve ser demonstrada formalmente pelas entidades citadas pela Lei nº 8.666/93 e não pelo fabricante do produto. Além disso, a administração deve se certificar que a inviabilidade de competição ocorre efetivamente na prática.
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