A subcontratação total do objeto do contrato administrativo consiste na transferência integral do encargo a terceiro, o qual é remunerado com uma parcela dos recursos públicos recebidos do verdadeiro vencedor do certame. Noutras palavras, o valor pago pela administração pública serve para remunerar tanto o contratado original (em razão de ter vencido a licitação) como o fornecedor dos bens/serviços (pelo fato de entregar as mercadorias e serviços).
A Lei nº 8.666/93 afirma que “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração” (art. 72). Mais adiante, a referida norma prevê que constitui motivo para rescisão contratual “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” (art. 78, VI).
A análise conjunta destes dispositivos nos permite asseverar que a Lei de Licitações e Contratos veda a subcontratação total da obra, serviço ou fornecimento. O objetivo da regra é evitar que a administração receba o objeto contratual de empresas que não passaram pelas exigências do procedimento licitatório. Além disso, impede-se que o vencedor do certame atue como mero gestor de contrato ou intermediário.
O Tribunal de Contas da União não permite a subcontratação total nas licitações. Para o TCU, “a subcontratação do objeto é admitida apenas parcialmente, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contratado transformar-se em mera intermediação ou administração de contrato”.
Além de considerar a subcontratação total irregular, o TCU entende que a situação enseja a imputação de débito em virtude do prejuízo causado ao Poder Público. Segundo o TCU, “a subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total”.
Além do TCU, os Tribunais de Contas Estaduais, a exemplo do TCE-PE e TCE-SC, também consideram irregular a subcontratação total do objeto contratual, ainda que exista autorização expressa no edital e no contrato.
Segundo entendimento do Tribunal de Contas de Minas Gerais, da leitura do artigo 72 da Lei nº 8.666/93 “podem-se extrair diversos requisitos para que a subcontratação seja considerada regular, dentre os quais se destacam dois: a necessidade de autorização expressa e prévia pela Administração no edital da licitação e no contrato e a limitação quantitativa ou qualitativa do objeto a ser transferido à empresa subcontratada”.
Portanto, não restam dúvidas quanto à impossibilidade da administração pública permitir que o contratado terceirize totalmente (subcontratar) o objeto do certame, ainda que exista permissão no edital e no contrato.
A fundamentação deste artigo está na Revista Gestão Pública Municipal. Assine GRÁTIS.
