A Constituição Federal determina que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II).
Percebe-se que a Carta Magna não impõe a obrigação de um processo seletivo para os cargos comissionados. Contudo, isto não impede que o gestor estabeleça que estes cargos serão preenchidos mediante um processo de seleção impessoal e objetivo. Diante disto, questiona-se se a presença de um procedimento de seleção, semelhante ao concurso público, para os cargos comissionados e funções de confiança afasta a caracterização do nepotismo?
Como o nepotismo é oriundo do descumprimento do princípio da impessoalidade, entende-se que se for preservado este princípio, através da implantação de um sistema de seleção meritório, impessoal e objetivo, não há que se falar em nepotismo. Noutros termos, o principal fator para caracterização do nepotismo é a presunção de que a autoridade nomeante usou do seu poder de decisão para favorecer determinada pessoa. Assim, se o processo seletivo afastar a discricionariedade da autoridade nomeante na indicação dos cargos comissionados, considera-se que não há nepotismo, ainda que o selecionado possua relação de parentesco com a autoridade que o nomeou.
Sabe-se que a investidura em cargo público efetivo, através de concurso público, de servidor com relação de parentesco ou afins com a autoridade nomeante não configura nepotismo. Por exemplo, não caracteriza nepotismo a nomeação do filho da autoridade competente para cargos de provimento efetivo mediante concurso público. Este mesmo entendimento pode ser aplicado à nomeação de cargos comissionados mediante um processo de seleção que possua as mesmas características de um concurso público.
Segundo posição do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, “vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para o selecionar ou o nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado, ou que não exerça ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é, em alguma medida, negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante nº 13, qual seja, o princípio da impessoalidade”.
Portanto, pode-se afirmar que a seleção impessoal, objetiva e vinculativa para os cargos em comissão e função de confiança afasta a prática do nepotismo, uma vez que se remove o poder da livre indicação da autoridade competente para nomeação.
Apesar desta nossa posição, é importante registrar que o Tribunal de Contas da União possui entendimento diverso. Segundo o TCU, o estabelecimento, em regulamento infralegal, de processo seletivo para provimento do cargo em comissão e de função de confiança, não exime a autoridade nomeante de observar a proibição da prática de nepotismo.
A fundamentação deste artigo está na Revista Gestão Pública Municipal.
