Apesar da terceirização de algumas atividades da administração pública ser permitida, o gestor deve adotar algumas precauções com vistas a evitar a responsabilização solidária do poder público por atos praticados pela empresa terceirizada. Uma dessas medidas é preservar a independência da empresa contratada deixando que ela gerencie seus próprios funcionários, sem prejuízo da ação fiscalizatória do poder público.
Não obstante a responsabilidade pelos encargos trabalhistas ser do contratado (§1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93), se restar configurada a ingerência do prefeito na empresa contratada, a pessoalidade ou a subordinação, a administração poderá ser condenada solidariamente pelo inadimplemento dos encargos.
Com o intuito de prevenir a interferência do poder público na empresa terceirizada, o Governo Federal previu em regulamento próprio (Decreto nº 9.507/18) que é vedado o instrumento convocatório da terceirização estipular cláusulas que permitam a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante (art. 7º, IV).
Ao analisar a questão, o Tribunal de Contas da União entendeu que “é vedada a ingerência da Administração ou de seus servidores na gestão dos recursos humanos das empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados, em especial no tocante à indicação dos empregados que devem ser contratados por tais empresas para prestarem serviços no âmbito da contratante”.
Portanto, em função dos fatos acima expostos, o prefeito não pode indicar ou selecionar os servidores de empresa terceirizada que presta serviços ao poder público.
Por fim, é importante frisar que também pode configurar nepotismo a relação entre a autoridade e os servidores da empresa terceirizada. No âmbito federal, há disposição expressa no sentido de que serão objeto de apuração específica os casos em que haja indícios de influência dos agentes públicos na contratação de familiares por empresa prestadora de serviço terceirizado (art. 6, II, do Decreto nº 7.203/10).
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