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A Constituição Federal determina que a proteção a maternidade constitui um direito fundamental do trabalhador, seja do setor privado ou público (art. 6º). Além disso, a Carta Maior assegura licença a gestante como forma de preservar a maternidade.
Em função destes dispositivos constitucionais, a Consolidação das Leis Trabalhistas previu que “a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre” (art. 394-A).
No entanto, a “reforma trabalhista” modificou este dispositivo e exigiu como condição para o afastamento da gestante do ambiente insalubre de grau médio ou mínimo a apresentação de atestado de saúde emitido por médico de sua confiança. No caso da lactante, a norma foi ainda mais severa e condicionou o afastamento de ambientes insalubres de grau máximo à apresentação de atestado médico (art. 394-A modificado pela Lei nº 13.467/2017).
Não obstante a intenção da “reforma trabalhista” de evitar o afastamento automático da gestante e lactante do ambiente de trabalho insalubre (ainda que de grau mínimo), o Supremo Tribunal Federal considerou esta regra inconstitucional em função da dignidade da pessoa humana e da proteção constitucional da maternidade. Segundo o Min. Roberto Barroso, a exigência de atestado médico prévio viola o princípio da precaução, que vale também para o ambiente do trabalho, pelo qual, sempre que houver risco ou incerteza, deve ser favorecida a posição mais conservadora e protetiva.
Desta forma, ainda que a Ação Direta de Inconstitucionalidade ter se referido a norma de trabalho no âmbito privado (CLT), por se tratar regra constitucional, este entendimento deve ser aplicado para as servidoras públicas gestantes ou lactantes. Assim, quando uma funcionária pública gestante ou lactante estiver em ambiente insalubre ela deverá ser readaptada para uma função compatível com sua limitação, respeitadas a habilitação exigida para o exercício da nova função, o nível de escolaridade e a equivalência salarial.
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