O art. 38, VI da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) exige que conste no procedimento um parecer jurídico sobre a legalidade da licitação. Este parecer faz parte da motivação do ato administrativo e deve abranger suficientemente todos os documentos do processo.
Porém, o parecer jurídico deve se ater aos aspectos formais do procedimento, comparando os documentos dos autos com o ordenamento jurídico. Nesse sentido, questões materiais não devem ser analisadas, em tese, pelo parecerista, tampouco ele pode ser responsabilizado por isto.
Exemplificando, se o prefeito emite um decreto de calamidade pública e solicita a dispensa da licitação, não cabe ao parecerista emitir juízo de valor acerca da veracidade da situação calamitosa. Do mesmo modo, se a dispensa da licitação for fundamentada na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos (art. 24, XXXIV, da Lei nº 8.666/93), não compete ao parecerista averiguar se, de fato, a entidade não possui finalidade lucrativa. Por fim, não cabe ao parecerista analisar se a empresa participante do certame existe de fato ou é apenas de fachada. A ele compete apenas a análise formal dos documentos.
Acerca desta matéria, o Supremo Tribunal Federal suspendeu ação penal contra ex-assessor jurídico denunciado por emitir parecer em licitação fraudulenta. Segundo o Ministro Gilmar Mendes a função do parecerista jurídico “é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades”.
De todo modo, o entendimento aqui defendido pressupõe a boa fé do parecerista em sua opinião, não se aplicando aos casos em que este profissional atua com dolo, intenção de fraudar a licitação ou com o fim de enriquecer-se ilicitamente.
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