A lei de licitações e contratos prever a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas (art. 24, IV da Lei nº 8.666/93).
A pandemia internacional decorrente do coronavirus afetou todos os municípios brasileiros, comprometendo a saúde das pessoas e aumentando consideravelmente a demanda do sistema público de saúde. Portanto, estes fatores caracterizam sem dúvida a situação emergencial e calamitosa prevista na lei de licitações e contratos. Nesta hipótese, “o dano reverso decorrente da falta de produto ou serviço que possa colocar em risco a saúde de pessoas se mostra muito mais gravoso do que o potencial dano ao erário decorrente da aquisição direta para remediar a situação, não podendo ser cobrada do gestor a prática de conduta diversa”.
Porém, o fato de restar configurada a calamidade pública e, portanto, a possibilidade de adquirir bens/insumos sem licitação, não significa dizer que inexistam regras para a contratação. Ou seja, o prefeito que for adquirir bens/serviços para combater o coronavirus deve atentar para alguns fatores.
O primeiro deles diz respeito à necessidade de um ato formal decretando a calamidade pública. Ainda que seja público e notório a situação emergencial, deve-se promulgar um ato (lei ou decreto) informando a situação de calamidade e fixando regras para as contratações.
O segundo ponto importante é que a dispensa de licitação para combater o coronavirus não autoriza o gestor a adquirir bens/serviços por preços superiores aos praticados no mercado.
Conforme dispõe a Lei nº 8.666/93, “em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis” (art. 25, §2º). Ademais, a mesma norma assevera que o processo de dispensa deverá ser instruído com a justificativa do preço (art. 26, III). Portanto, é imprescindível uma pesquisa de preços prévia demonstrando que o preço do bem/serviço adquirido mediante dispensa de licitação é compatível com os valores mercadológicos.
Outra regra para a contratação direta é que o bem/serviço adquirido deve guardar relação com a situação calamitosa. Ou seja, “a dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado”.
A dispensa de licitação para atender situação emergencial/calamitosa também não autoriza a contratação de empresas inidôneas ou em situação irregular. Segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, “a prova de regularidade fiscal junto à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deve ser exigida de todos com quem o Poder Público contratar, mesmo que a avença tenha se originado de dispensa ou inexigibilidade de licitação”. O TCU também já decidiu que “é obrigatória a comprovação de regularidade fiscal do contratado nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação”, salvo nas compras de pequeno valor. Por fim, a Corte de Contas Federal recomenda que a comprovação da regularidade fiscal deve ser evidenciada a cada pagamento.
Ademais, deve-se justificar a escolha do fornecedor. Isto é, o gestor deve evidenciar porque selecionou um determinado fornecedor em detrimento dos demais disponíveis no mercado.
Os bens/serviços adquiridos objeto da dispensa da licitação devem ser apenas os necessários para atender a situação emergencial/calamitosa. Noutras palavras, as necessidades permanentes dos serviços públicos devem ser objeto do devido procedimento licitatório. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União assentou que “a contratação direta emergencial, fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal”. O TCU já decidiu, por exemplo, que “é ilegal a contratação emergencial de empresa para construção de unidade de saúde, por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), quando a nova unidade se destinar ao benefício da população a longo prazo e não a acudir uma situação emergencial concreta e efetiva”.
A dispensa de licitação oriunda de uma situação emergencial não exime o gestor de celebrar um contrato formal. Acrescente-se que o ato de dispensa e o instrumento do contrato devem ser publicados na imprensa oficial e no portal de transparência do município.
No caso de ser necessário contratar obra ou serviço de engenharia, o Tribunal de Contas da União entende que pode haver um projeto básico simplificado. Segundo o TCU, “na dispensa de licitação amparada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993 podem ser utilizados projetos básicos que não contemplem todos os elementos previstos no art. 6º, inciso IX”.
Por fim, no tocante ao prazo da contratação direta oriunda da dispensa da licitação, em regra não pode ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias, conforme previsão do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Para o TCU, este prazo não é passível de prorrogação. Entretanto, especificamente no caso do coronavirus, a Lei nº 13.979/2020 afirma que a dispensa da licitação é temporária e aplica-se enquanto perdurar a emergência de saúde pública (art. 4º, § 1º).
Estes são alguns dos cuidados que os prefeitos e demais gestores públicos devem ter quando dispensarem a licitação para adquirir bens/serviços para combater o coronavirus.
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Conferir a Medida Provisória nº 926/2020 que modificou alguns aspectos deste artigo.
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