O convite estava definido no Dec. lei 200/67 como "a modalidade de licitação entre interessados no ramo pertinente ao objeto de licitação, em número mínimo de 3, escolhidos pela unidade administrativa, registrados ou não, e convocados por escrito com antecedência mínima de 3 dias úteis."
Posteriormente o Dec. Lei 2.300/86 alterou o conceito de convite definindo como "a modalidade de licitação entre, no mínimo 3 interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos pela unidade administrativa."
Por fim a Lei 8.666/93 mudou novamente o conceito e o definiu como "a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, que afixara em local apropriado, cópia do convite e o estendera aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse." (art., 22, par. 3o)
Questão tormentosa quanto ao convite ocorre quando no dia da seção de licitação comparece somente um licitante interessado.
A lei 8.666/93 estabelece no artigo 22, par 7º o seguinte: “Quando por limitações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no par. 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.”
Verifica-se que o legislador previu a possibilidade de realização do convite ainda que não tenham 03 (três) licitantes interessados. Basta que a Administração Pública justifique de forma fundamentada.
O Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre a situação aqui tratada e editou a súmula 248 que determina o seguinte: “Não se obtendo número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do artigo 22 da Lei 8666 de 1993”.
Percebe-se que são situações diferentes. Uma ocorre quando há limitação de mercado e não podem ser convidadas três empresas; outra ocorre quando mesmo sendo convidadas três empresas, somente uma comparece.
A simples ausência das empresas convidadas para o Convite não configura necessariamente uma justificativa suficiente para caracterizar o desinteresse exigido na lei. Na lição de Jacoby Fernandes (2) “O dispositivo em exame fixa apenas que a justificativa deve ser feita no processo, e este deve ser entendido como o conjunto de documentos sob a forma do artigo 38 da lei” (3)
A justificativa que se impõe deve demonstrar a expedição e recebimento das cartas convite e a comprovação de que os convidados exercem atividade compatível com o objeto da licitação.
Por todo o exposto, informamos que se ficar demonstrado na licitação pouca publicidade ou outros vícios, é possível que a Administração se valeu de um Convite mal formulado para validar uma escolha direcionada a algum licitante.
A simples ausência de empresas no certame não é o bastante para configurar a justificativa disposta na lei 8.666, artigo 22, par.7º. A Administração precisa demonstrar, no mínimo, que entregou os convites para três interessados que, apesar de receber, não tiverem interesse na Licitação.
Neste sentido, o agente público deve estar atento aos dispositivos legais sob pena de ser responsabilizado posteriormente.
(1) Advogado e professor universitário
(2) FERNANDES, Jorge Ulisses Jaboby. Contratação direta sem licitação. 7 ed. Belo Horizonte. Forum, 2007, p 84.
(3) Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
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II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
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XI - outros comprovantes de publicações;
