Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, não se pode responsabilizar o profissional que emite o parecer jurídico da licitação através de uma relação forçada e abrangente entre sua opinião técnico/jurídica e o ato administrativo que gerou prejuízo ao erário. No entanto, a Suprema Corte também pondera que em caso de erro grosseiro ou culpa pode haver a responsabilização do parecerista.
Neste mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União considera que “o parecerista jurídico pode ser responsabilizado por erro grosseiro em parecer emitido em cumprimento ao art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, que exige o prévio exame e aprovação das minutas de contrato pelas assessorias jurídicas”.
Em que pese a possibilidade de responsabilização do parecerista, não se pode olvidar a dificuldade de verificar se no caso concreto houve erro grosseiro, em virtude da subjetividade do termo. Em função disto, torna-se imprescindível a definição minimamente objetiva do que é “erro grosseiro” para fins de responsabilização do parecerista.
Para o Ministro do TCU, Benjamin Zymler, o erro leve só pode ser percebido com diligências extraordinárias e acima do normal. Já o erro grosseiro “é o que poderia ser percebido com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa de nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio”.
Por sua vez, o Min. Bruno Dantas pontuou que o erro grosseiro ocorre com “a negligência extrema, imperícia ou imprudência extraordinárias, que só uma pessoa bastante descuidada ou imperita comete”.
O TCU certa vez correlacionou o tipo de erro com a capacidade do gestor/parecerista para perceber o erro. Erros leves podem ser percebidos por pessoas de capacidade extraordinária (acima do normal). Erros ordinários (sem qualificação) são percebidos por pessoas que possuem diligência normal. Por fim, erros grosseiros são detectados por gestores com capacidade abaixo do normal.
Ainda que o TCU associe o erro grosseiro a capacidade do gestor, deve-se ponderar que “a medida do homem médio ou do administrador médio como parâmetro para identificar o erro grosseiro é passível de interpretação subjetiva e não deve ser o único critério a ser utilizado pelos órgãos de controle para fins de imputação de responsabilidade. É necessária a avaliação de outros fatores de ordem subjetiva e de ordem objetiva para uma precisa e correta identificação de condutas que devem ensejar responsabilização pessoal do agente, pena de cometimento de injustiça e de violação da legalidade”.
Portanto, entende-se que além das delimitações expostas pelo TCU, para a configuração do erro grosseiro deve-se considerar também a formação profissional do parecerista, sua experiência, decisões proferidas em casos similares, complexidade do caso, divergências jurisprudenciais, dentre outros elementos.
Diante do exposto, ainda que haja um grande esforço da doutrina e jurisprudência na delimitação do conceito de erro grosseiro, não se pode deixar de considerar o subjetivismo nos critérios delineadores deste termo, pois o que é “diligência normal”? “Administrador médio”? “Capacidade abaixo do normal”. Ou seja, por mais nobre que seja a tentativa de definição do erro grosseiro, ainda haverá elementos subjetivos envolvidos.
Desta feita, a fim de impedir a responsabilização, cabe ao parecerista evitar emitir opiniões gerais, genéricas ou superficiais. Por isso, toda opinião deve possuir fundamento na legislação, na forma como a legislação é interpretada pelos tribunais (jurisprudência), apontando-se, sempre que for o caso, divergências de entendimentos em questões polêmicas.
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