Por força do disposto no art. 31, II da Lei nº 8.666/93 não há óbice para que o edital da licitação exija “a certidão negativa de falência (recuperação judicial) ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física”.
Porém, a exigência deste documento não deve inabilitar, automaticamente, a empresa que apresente uma certidão positiva. Conforme publicado na edição de outubro de 2018 da Revista Gestão Pública Municipal, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis 8.666/1993 e 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores”.
Para o STJ, é justamente em virtude do objetivo da recuperação judicial que o poder público (prefeitura) não pode impedir, automaticamente, as empresas que se encontrem nesta situação de participar dos procedimentos licitatórios. Ou seja, a exigência de apresentação de certidão negativa de concordata deve ser compatibilizada com os objetivos da recuperação judicial de manter a fonte produtora, o emprego e os interesses dos credores.
Por sua vez, o Tribunal de Contas da União decidiu que a exigência editalícia de certidão negativa de falência não obsta automaticamente a participação de empresas que se encontrem em recuperação judicial, desde que a organização demonstre a viabilidade econômica e financeira de cumprir o contrato. Ademais, conforme Parecer da Advocacia-Geral da União, “caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005. Se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório”.
Portanto, podemos concluir que o edital da licitação pode exigir a certidão negativa de falência, nos termos do art. 31, II da Lei nº 8.666/93. Esta exigência não impede a participação de empresas em em processo de recuperação judicial ou com plano aprovado pelo Poder Judiciário. Além disso, estas entidades podem demonstrar que possuem capacidade econômico-financeira de cumprir o objeto do certame. Em resumo, não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento dos documentos de habilitação.
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