A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. Isto significa que a natureza das atividades, as atribuições e competências necessárias para o exercício da função pública definirão se os cargos serão comissionados ou efetivos.
Em razão desta regra constitucional (art. 37, V), a análise da legalidade da criação de cargos em comissão pressupõe o confronto entre os requisitos previstos na Carta Maior (direção, chefia e assessoramento) e as atribuições estampadas na lei de criação dos cargos. Ressalte-se que a nomenclatura do cargo não é suficiente para saber se o mesmo se enquadra como cargo em comissão.
Desta feita, a fim de evitar a anulação ou invalidade das decisões judiciais pelas estâncias superiores, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: I – No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta para questionar a validade de leis que criam cargos em comissão, ao fundamento de que não se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, o Tribunal deve analisar as atribuições previstas para os cargos; II – Na fundamentação do julgamento, o Tribunal não está obrigado se pronunciar sobre a constitucionalidade de cada cargo criado, individualmente.
A decisão da Suprema Corte ocorreu em razão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais entender que a análise das atribuições dos cargos é matéria de fato, o que não poderia ser feita em sede de controle objetivo de constitucionalidade. No entanto, o voto prevalecente no STF (Min. Alexandre de Moraes) assentou que a partir da indispensável descrição das atividades dos cargos públicos é que se poderia afirmar sua compatibilidade com a norma constitucional que estabelece os casos e as hipóteses de cargos em comissão. O ministro observou que esse cotejo é sempre feito pelo STF no julgamento das ADIs que contestam leis federais e estaduais que criam cargos em comissão.
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2. STF – RE 719870
