Uma das razões pelas quais a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) previu a necessidade de os licitantes apresentarem o ato constitutivo, estatuto ou contrato social da empresa, foi a possibilidade da administração pública verificar se o objeto social da firma é compatível com o produto a ser licitado, de modo a afastar empresas não pertencentes ao ramo (arts. 28 e 29, inciso II) e que não possuam a devida autorização para exercer a atividade, quando for o caso.
Em certa medida, a Nova Lei de Licitações (Lei Nacional n.º 14.133/2021) também impôs ao licitante a obrigação de demonstrar a autorização para o exercício da atividade a ser contratada, quando previu que “a habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada”.
Com efeito, a necessidade de compatibilidade entre a atividade da firma e o objeto licitado é defendida pela jurisprudência dos Tribunais de Contas. Nesse diapasão cabe destacar deliberação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCE/ES[1] aduzindo que “a atividade econômica do ato constitutivo da empresa licitante não precisa ser idêntica à descrita no edital de licitação, bastando que haja compatibilidade do ramo de atividade desenvolvido pela empresa com o objeto licitado, para que seja atendida a habilitação jurídica”.
Acerca desta matéria, o Tribunal de Contas da União - TCU[2] deliberou no sentido de que “nas dispensas de licitação fundadas no art. 4º da Lei 13.979/2020, é irregular a contratação de empresa para realização de fornecimento estranho e incompatível com o seu objeto social, por afronta aos arts. 26, parágrafo único, inciso II, 28, incis o III, e 29, inciso II, todos da Lei 8.666/1993”.
No caso abordado pelo TCU, uma empresa importadora de brinquedos venceu o certame para fornecer teste rápido para o COVID-19. Segundo a Corte de Contas Federal, “a contratação de empresas para a execução de objeto não previsto em seu contrato social constitui situação de grande risco. O que se espera de uma empresa séria e confiável é que, nos termos da lei, defina seu ramo de atuação, registre-o no respectivo contrato social e somente então ofereça os respectivos serviços ao mercado”.
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG[3] assentou que “entende-se que não há na Lei n. 8.666/1993 nem no ordenamento jurídico pátrio a exigência de que a descrição da atividade contida no ato constitutivo da empresa seja idêntica à descrita no edital de licitação e que, em prol do princípio da ampla concorrência, basta que haja uma compatibilidade, ainda que genérica, do ramo de atividade desenvolvido pela empresa com o objeto licitado, para seja atendida a exigência de habilitação jurídica prevista na Lei n. 8.666/1993”.
Apesar de corroborar com as sobreditas posições, não se pode deixar de ressaltar que, no caso concreto, os licitantes poderão demonstrar, mediante apresentação de outros documentos, que também possuem autorização para atuar em segmento diverso do previsto no contrato social, justificando, assim, a possível incompatibilidade formal. De fato, o próprio TCU[4] já decidiu que “fere o caráter competitivo da licitação inabilitar o licitante por ausência de previsão expressa no Contrato Social da atividade que se pretende contratar, sendo relevante aferir os atestados de capacidade técnica apresentados”
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