Em geral, quando o contrato administrativo é executado com preços divergentes dos mercadológicos (sobrepreço) gera-se superfaturamento, pois os serviços/produtos foram faturados por quantias superiores. Outrossim, também ocorre superfaturamento, mesmo na inexistência de sobrepreço, se o contrato é executado por montantes acima dos pactuados, ou quando são faturados produtos/serviços sem a comprovação da entrega ou contraprestação.
Percebe-se que, tecnicamente, o superfaturamento não pode ser calculado comparando-se os valores pagos com os apresentados por uma proposta mais vantajosa ofertada no certame. Ou seja, se a melhor proposta é desclassificada indevidamente de uma licitação, caso a administração contrate com a segunda colocada, não se pode afirmar, categoricamente, que a diferença entre elas configura superfaturamento ou sobrepreço, porquanto o parâmetro de comparação deve ser as importâncias praticadas no mercado.
Com efeito, na hipótese acima aventada, é possível que a proposta desclassificada esteja abaixo do valor do mercado, não configurando necessariamente prejuízo ao erário.
Esse foi o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União – TCU[1] quando assentou que “o parâmetro para cálculo de eventual superfaturamento é o preço de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes. O superfaturamento, para estar caracterizado, deve refletir que o preço pago pela Administração estava em patamar superior ao valor de mercado”.
Em outra oportunidade, a Corte de Contas federal[2] decidiu que “a aquisição de bens por preços superiores aos previstos no plano de trabalho do convênio, por si só, não representa superfaturamento. Para que se configure dano ao erário, é necessária a demonstração de que os valores pagos são superiores aos preços de mercado”
Logo, no exemplo mencionado alhures a correta apuração do superfaturamento deveria ser feita contrastando a quantia desembolsada com os preços constantes da pesquisa de mercado elaborada pela administração, pressupondo, obviamente, que a sondagem foi realizada de modo a refletir os valores mercadológicos.
