A Lei Nacional n.º 8.666/1993, ao definir os documentos que podem ser exigidos do licitante para fins de qualificação econômico-financeira, asseverou que a administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo (art. 31, §2º).
O primeiro ponto que se pode destacar neste dispositivo é que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União entende que “capital mínimo” deve ser interpretado no sentido de “capital social mínimo” e não “capital social integralizado mínimo”. Segundo TCU1, “é vedada a exigência de comprovação de integralização e registro de capital social mínimo”.
Feita esta consideração preliminar, deve-se destacar que a Lei de Licitações e Contratos prever que o capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido não poderá exceder a 10% (dez por cento) do importe estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
A parte final do dispositivo revela que o valor do capital social ou patrimônio líquido pode divergir do demonstrativo contábil da empresa, pois pode haver atualização até a data da proposta. Ademais, percebe-se que exigir percentual superior a 10% (dez por cento) da estimativa da contratação restringe a competição do certame2. De todo modo, a indicação de um percentual mínimo deve ser justificada nos autos do processo licitatório, conforme orientação do TCU3.
É importante frisar que, como as situações de aquisições no setor público são variadas e muitas vezes únicas, não se pode descartar a possibilidade excepcional de utilizar um percentual de capital mínimo superior a 10% do valor estimado. Nesse sentido, há, inclusive, decisão da Corte de Contas Federal4, senão vejamos: “não é cabível exigir capital mínimo ou valor do patrimônio líquido superior a 10% do valor estimado para a contratação, a menos que haja justificativa, a ser devidamente explicitada, que respalde o estabelecimento de exigência mais restritiva”. Em que pese esta decisão do TCU, entendemos que a utilização de percentual superior, além de ser justificada, somente pode ser usado na impossibilidade de se adotar outras garantias previstas na Lei nº 8.666/1993.
Outro fator que merece distinção diz respeito ao parâmetro que deve ser adotado para incidência do percentual de 10%. Ou seja, a norma referiu-se ao valor estimado global da contratação ou ao montante por item? Acerca deste tema, o TCU5 assentou que a “exigência de capital mínimo deve observar o valor estimado de cada item e não o valor global a ser contratado”. Infere-se que se o certame for por preço global, o percentual de 10% deve incidir sobre o valor total da estimativa da contratação. Caso contrário, se a disputa for por item, basta que a empresa possua capital mínimo de 10% do valor estimado total do item.
Por fim, não se pode olvidar que o Código Civil Brasileiro prever que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País” (art. 980-A). Isto significa que, no caso da EIRELI, além de se averiguar se o capital mínimo atende o percentual previsto na Lei nº 8.666/1993, deve-se observar se a entidade possui capital social mínimo de 100 salários-mínimos6.
De todo exposto, pode-se concluir, em suma, que na fixação do valor mínimo do capital social para fins de habilitação no procedimento licitatório deve-se ponderar as questões acima discutidas, bem como atentar para o caso específico da empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI.
1. TCU – Acórdão n.º 1533/2011 – Plenário.
2. TCU - Acórdãos n.º 2429/2008 - Primeira Câmara e 8140/2012 – Segunda Câmara.
3. TCU - Acórdão n.º 668/2005 – Plenário.
4. TCU - Acórdão n.º 2393/2007 – Plenário.
5. TCU – Acórdão n.º 705/2008 – Plenário.
6. STF - Na ADI 4637 o Supremo Tribunal Federal considerou este dispositivo constitucional.
