A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação. Entretanto, se o candidato conseguir demonstrar que surgiu uma vaga ou que há necessidade do serviço ele poderá adquirir o direito à investidura no cargo.
Uma das hipóteses que pode configurar a necessidade do serviço ocorre quando a administração pública realiza uma contratação temporária por excepcional interesse público em vez de convocar o candidato aprovado no concurso para assumir a função. No entanto, deve-se ressaltar que a simples celebração de um contrato temporário não configura, automaticamente, a preterição do candidato aprovado. Entendimento diverso geraria a impossibilidade de a administração pública efetuar contratos temporários para atender situação de interesse público enquanto existissem candidatos aprovados em concurso público.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese segunda a qual “a contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital”.
Desta feita, comprovada a necessidade de pessoal e não sendo o caso de contratação por excepcional interesse público, deve-se convocar os candidatos aprovados no certame. Acerca deste ponto, a Suprema Corte assentou que “se os concursados têm preferência sobre os aprovados em novo concurso, esta regra não pode ser diferente quanto aos demais tipos de preenchimento de cargos, que, na hipótese dos autos, ocorreu através de contratação temporária”.
Percebe-se que caberá ao candidato aprovado comprovar que a administração pública utilizou a contratação temporária com o fito de usurpar funções típicas do cargo efetivo que deveria ser ocupado por ele. Nesta hipótese, o Poder Judiciário poderá entender que houve a substituição do cargo efetivo e determinar a nomeação do candidato.
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