Conforme art. 37, inciso V, da Constituição Federal, “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Logo, os cargos comissionados não se destinam a funções meramente rotineiras, técnicas, operacionais ou burocráticas.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, a criação de cargos em comissão deve atender os seguintes requisitos, a saber: I - a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; II - tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; III - o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e IV - as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
Como visto, a criação de cargos comissionados para atividades rotineiras, além de violar o princípio constitucional do acesso aos cargos através de concurso público, vai de encontro ao que preceitua o entendimento da Corte Suprema. Ademais, tal conduta pode, inclusive, ser considerada como erro grosseiro do administrador público, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-lei n.º 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União – TCU decidiu que “para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a contratação indiscriminada de comissionados para realização de atividades rotineiras da entidade, as quais prescindem da relação de confiança atinente aos cargos em comissão, por estar em desconformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade que regem a Administração Pública”.
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