Como regra, o Poder Judiciário entende que sempre que uma admissão no serviço público violar o instituto do concurso público, os candidatos que se encontram aptos possuirão direito à nomeação. Assim, se o gestor admitir um profissional mediante contratação temporária infundada, em tese, o candidato aprovado em certam vigente fará jus à nomeação.
Todavia, a hipótese acima transcrita não é automática, notadamente quando a contratação por tempo determinado enquadrar-se na circunstância constitucional. Ou seja, o fato de existir um concursado aprovado não significa dizer que o administrador público deverá convocá-lo quando necessitar apenas momentaneamente dos serviços.
Nesse sentido, cabe repisar deliberação do Superior Tribunal de Justiça afirmando que “a contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital”.
Especificamente no caso da pandemia decorrente do coronavírus – COVID-19, caso o gestor necessite transitoriamente de médicos ou enfermeiros, ele poderá realizar a contratação temporária, mesmo que existam profissionais classificados em certame ainda vigente para o mesmo cargo.
Acerca desse tema, cumpre destacar nova manifestação da Corte Superior de Justiça assentando que “a contratação temporária de terceiros para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, em decorrência da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, e determinada por decisão judicial, não configura preterição ilegal e arbitrária nem enseja direito a provimento em cargo público em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva”.
Por fim, o STJ asseverou que a orientação é no sentido de que a simples existência de contratação temporária não significa, por si só, a preterição a direito do aprovado em concurso público, e isso porque além de ter assento constitucional, ou seja, ser uma situação permitida pela lei maior do país, o que denota a sua regularidade intrínseca, a ilegalidade da contratação somente ocorrerá quando não observados os requisitos da lei de regência da respectiva unidade federativa.
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