A subcontratação consiste, em linhas gerais, na possibilidade da empresa vencedora da licitação e que celebrou o ajuste com a administração pública contratar terceiros para execução contratual. Este instituto, além de previsto na Lei Nacional n.º 8.666/1993, também foi estabelecido na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021). Segundo o dispositivo do novo marco regulatório, “na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração” (art. 122).
Na subcontratação, normalmente, a empresa que venceu a licitação por um valor “x” contrata um terceiro (outra empresa privada) para executar o objeto, pagando, contudo, um valor inferior “x-1”, embolsando a diferença. Nesta situação, a empresa contratada pelo Poder Público atua como mera intermediária.
Todavia, o fato de existir essa intermediação não significa dizer que está ocorrendo prejuízo para o erário. Ou seja, a subcontratação por valor inferior ao contratado não importa, necessariamente, em dano aos cofres municipais, desde que o valor avençado esteja compatível com os praticados no mercado. Diante disto, não se pode imputar ao gestor a diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos à subcontratada.
Acerca desta temática, merece realce citar entendimento do Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU[1], assim enunciado: “na subcontratação total do objeto, em que a empresa contratada atua como mera intermediária entre a Administração e a empresa efetivamente executora (subcontratada), o superfaturamento, quando houver, deve ser quantificado em função dos preços de mercado e não, simplesmente, pela diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos à subcontratada”.
Em que pese a referida deliberação, é importante evidenciar que também existe decisão da Corte de Contas federal asseverando que a diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos à subcontratada pode ser imputada. Conforme entendimento da Segunda Câmara do TCU[2]: “a subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é irregularidade ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral”.
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