Nos contratos administrativos celebrados entre os particulares e os Municípios, quando constatada a ocorrência de superfaturamento ou sobrepreço, o contratado e/ou o gestor devem restituir os cofres públicos na proporção do dano.
Nesse sentido, a Lei Nacional n.º 8.666/1993 aduz que a nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa (parágrafo único do art. 59). Percebe-se que a condenação de reparação do dano não afasta a necessidade da empresa receber pelos serviços que tiver efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público.
Todavia, um fator que pode passar despercebido diz respeito ao pagamento dos serviços executados, posto que, quando da prestação dessas serventias, a contraprestação pecuniária paga a sociedade contratada abarca tanto os custos como o lucro da firma. Noutras palavras, no valor pactuado o particular embute a sua parcela de lucro. Logo, é possível afirmar que a condenação de reposição ao erário deve abarcar também o lucro? Isto é, a restituição da administração ao particular deve limitar-se aos custos da execução dos serviços?
Ao examinar o caso de empreiteiras envolvidas na operação Lava Jato, o Tribunal de Contas da União – TCU decidiu que possui competência para assinar prazo para que o órgão ou a entidade pública adote as providências necessárias (art. 71, inciso IX, da Constituição Federal), administrativas ou judiciais, visando ao não pagamento ou à restituição de lucro ilegítimo obtido por empresa contratada por meio de fraude à licitação, a fim de buscar, com base nos efeitos retroativos da nulidade contratual (art. 59 da Lei 8.666/1993 e arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021), na vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil) e no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, a restauração do status quo ante.
A decisão a Corte de Contas federal fundamentou-se, dentre outros elementos, em precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ que reconheceu o direito do contratado à indenização pelos serviços executados, mas, tendo havido má-fé do contratado, referida indenização deve ser limitada aos custos incorridos na consecução do objeto, sem, portanto, os lucros ilegítimos, em respeito ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.
Desta feita, ao ser analisada a execução de um contrato administrativo, caso se verifique a ocorrência de superfaturamento/sobrepreço sem a evidenciação de vícios de nulidade contratual, o dano ao erário equivalerá ao superfaturamento/sobrepreço. Porém, se o ajuste houver sido firmado com comprovado vício nulificante na origem, provocado com a concorrência do particular no cometimento do ato ilícito, caracterizará dano ao erário não só o superfaturamento/sobrepreço identificado, mas também o lucro ilegítimo indevidamente recebido.
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