Por: Cid Capobiango S de Moura*
Grande parte dos estabelecimentos comerciais existentes nos municípios são enquadrados como Microempresas - ME e empesas de pequeno porte - EPP, estando todos estes locais sujeitos à fiscalização municipal.
Ocorre que muitas vezes quando a fiscalização se dirige a uma microempresa, ainda na primeira abordagem, é lavrado auto de infração e aplicada sanção administrativa. Todavia, este tipo de procedimento adotado por alguns fiscais municipais, contraria a Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
O artigo 55 da antevista norma determina que os microempresários e empresários de pequeno porte deverão, na primeira abordagem, ser orientados e não sancionados, senão vejamos:
Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
O parágrafo primeiro do citado artigo também prever de forma expressa uma dupla visita, sendo que a primeira deverá ser para orientação e somente na segunda poderá ser aplicada a sanção, in verbis:
Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização
O mencionado dispositivo é, inclusive, muito utilizado nos recursos apresentados aos autos de infração administrativa aplicados. Via de regra, a junta administrativa de recursos não encontra outra alternativa senão acatar o recurso e anular a punição constante no auto.
Os tribunais brasileiros sempre que acionados, determinam que o artigo 55 da lei complementar 123 de 2006 seja observado, conforme deliberação transcrita a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. MICROEMPRESA. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. CRITÉRIO DA DUPLA VISITA. A autora da ação anulatória é microempresa e, no entanto, foi autuada sem observância ao critério da dupla visita, conforme dispõe o art. 55, § 1º, da Lei Complementar nº 123/06. O TRT ressalta, ainda, a ausência das exceções (falta de registro de empregado ou anotação da CTPS ou, ainda, ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização) previstas no citado artigo da legislação federal e, por essa razão, manteve a decisão de procedência da presente ação, com declaração de nulidade do auto de infração. Precedentes. Na hipótese, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, a cognição recursal encontra óbice no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula-TST-333. Indenes os arts. 627 e 628 da CLT e 55 da LC 123/06. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 23614320125030104 , Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 24/09/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014)
Por todo o exposto, podemos concluir que a fiscalização municipal, em regra, deve ser orientada a observar a dupla visita sempre que estiver diante de um estabelecimento enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte. A primeira abordagem deverá ter caráter informativo e educacional. Somente em um segundo momento é que deverá ser aplicada a sanção legal cabível.
*Advogado especialista em Direito Administrativo, Professor Universitário de Direito Administrativo, Mestre em Gestão e Auditoria, Consultor em Mercado Público.
