Na esfera federal, o estatuto dos servidores públicos (Lei Federal n.º 8.112/1990) aduz que o funcionário não poderá “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário” (art. 117, inciso X). Este dispositivo, com diminutas modificações, é repisado em boa parte das leis locais que regem os servidores municipais.
Tomando como base apenas a referida regra, é possível inferir que não há proibição de uma empresa que tenha em seu quadro social um funcionário público participar de licitação, ainda que o certame seja promovido pelo órgão onde o servidor labora.
Por outro lado, cabe destacar que a Lei Nacional n.º 8.666/1993 assevera que “não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação” (art. 9, inciso III). Depreende-se que a participação do servidor através de pessoa jurídica, por configurar um envolvimento indireto, estaria abarcada na proibição imposta pelo antevisto preceito. Todavia, a norma não é expressa quanto a participação indireta em órgão onde o funcionário não está vinculado.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU adota uma posição que permite a participação de firmas com servidores públicos cotistas, mas veda a atuação em certas ocasiões. Segundo a Corte de Contas federal[1], “não se enquadra na vedação prevista no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993 a contratação de empresa que tenha, na condição de sócio cotista, servidor do órgão contratante sem capacidade para influenciar o resultado da licitação e sem atribuições ligadas à gestão ou à fiscalização do contrato”.
Na visão do TCU, o art. 9º do estatuto das aquisições públicas “quis evitar situações que pudessem caracterizar conflito de interesses em contratações públicas. Dito de outra forma, ele buscou afastar do certame e da execução do contrato todos os licitantes que tivessem alguma vinculação com alguém capaz de influenciar o resultado da licitação ou com atribuições ligadas à gestão ou à fiscalização do ajuste”.
Com efeito, esta interpretação é condizente com o que preconiza a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021), porquanto o novo marco regulatório prever que não podem disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente, aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação (art. 14, inciso V).
Portanto, pode-se concluir que uma empresa que tenha servidor público como cotista pode participar de licitações promovidas por órgãos onde o funcionário não tenha influência ou seja fiscal/gestor de contrato.
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[1] TCU – Acórdão n.º 2099/2022 – Plenário.
