A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) prever que na fase de habilitação dos licitantes deve-se exigir os documentos relativos a regularidade fiscal (art. 27). No mesmo sentido, o novo marco regulatório das contratações públicas (Lei Nacional n.º 14.133/2021) estabelece que a comprovação da normalidade fiscal deve ser requerida da sociedade vencedora do certame (art. 63, inciso III).
Quando a empresa não possui filiais, subsidiárias ou subcontratadas não há maiores questionamentos sobre o procedimento acima, pois a mesma firma que sagrou-se vencedora também prestará o serviço. Todavia, quando a contraprestação é feita também por filiais e subcontratadas, surge a indagação sobre se estas organizações estão fiscalmente aptas, haja vista que não foi exigido no instrumento convocatório a necessidade do licitante também apresentar os documentos de regularidade fiscal de suas filiais ou subcontratadas.
O mais comum é o edital prever também a regularidade fiscal das filiais e subcontratadas, contudo, esta regra burocratiza o procedimento. Alternativamente, a comissão de contratação poderá impor esta determinação apenas ao licitante participante, postergando a comprovação da regularidade fiscal das filiais e subcontratadas para a fase de execução contratual.
Esta última tática encontra respaldo na jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, pois o mesmo entende que “não é irregular a previsão, no edital, de que a comprovação da regularidade fiscal de filiais ou de subcontratadas seja ônus da empresa contratada, no decurso da execução contratual, e não exigida da licitante na fase de habilitação”.
Destarte, ainda que ambas as formas sejam permitidas, não resta dúvida que exigir a regularidade fiscal no decorrer da execução do contrato, além de acelerar o procedimento licitatório, cobra-se apenas das filiais e subcontratadas que efetivamente prestarão os serviços para a administração pública.
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