A Lei Nacional n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, estabeleceu no seu art. 9º algumas vedações para a participação na licitação, dentre elas, o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante, bem como o responsável pela licitação.
Desse modo, infere-se que, em regra, o representante da administração previsto no art. 67 da mesma norma também não pode participar do certame, mormente esta atribuição é delegada a um funcionário público. Ou seja, como em geral o fiscal de contrato é um servidor especialmente designado, ele não pode participar do certame, devido a restrição imposta pelo supramencionado dispositivo.
Outrossim, não se pode olvidar que pelo princípio da segregação de funções, que é muito citado nas deliberações dos órgãos de controle, restaria impossível a participação do fiscal nas licitações públicas, pois, caso ele vencesse a disputa, seria um desatino conceber que ele próprio fiscalizasse o seu contrato.
De todo modo, para não restar dúvidas acerca desta questão, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) estipulou de modo expresso que não poderão disputar licitação ou participar da execução do contrato, ainda que indiretamente, “aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação” (art. 14, inciso IV).
Portanto, não só o servidor que exerce a função de fiscalização do contrato está impedido de participar do certame, mas também aquele responsável pela gestão do ajuste.
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