A Lei Nacional n.º 8.666/1993, assevera que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração (art. 72). Além disso, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) aduziu que regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação (art. 122, § 2º).
Percebe-se que, embora as normas admitam a possibilidade da empresa vencedora da licitação subcontratar terceiros para executar o objeto do certame, esta terceirização é parcial. Com efeito, acerca desta temática, o Tribunal de Contas da União – TCU[1] se manifestou no seguinte sentido: “de acordo com o art. 72 c/c o art. 78, VI, da Lei 8.666/ 1993, a subcontratação deve ser tratada como exceção, de tal modo que a jurisprudência do TCU só tem admitido, em regra, a subcontratação parcial e, ainda assim, quando não se mostrar viável sob a ótica técnico-econômica a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do ente contratante”.
Embora reste evidente que a subcontratação total do objeto licitatório é irregular, o fato relevante é que a diferença entre o valor pago pela Administração Pública ao contratado e o montante desembolsado por este à firma subcontratada poderá ser imputado.
Destarte, “a subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total”[2].
Em um dos casos analisados pela Corte de Contas federal[3], imputou-se o débito com base em amostra de pagamentos efetuados, correspondente a 4% (quatro por cento) do montante total pactuado, pela empresa contratada ao subcontratado (diferença de 57,62% atinente à taxa de intermediação).
De todo o exposto, nota-se que o fato da subcontratação estar prevista nas Leis Nacionais n.º 8.666/1993 e n.º 14.133/2021 não impede que este procedimento seja reputado inapropriado, notadamente quando a execução e transferida totalmente. Ademais, a previsão no instrumento convocatório e no contrato não atenuam a mácula.
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[1] TCU – Acórdão n.º 1151/2011 – Segunda Câmara. Acórdão n.º 3378/2012 – Plenário. [2] TCU – Acórdão n.º 4808/2016 – Segunda Câmara. [3] TCU – Processo 040.377/2018-0. Acórdão n.º 8403/2023 – Primeira Câmara.
