Em geral, a constatação de que uma empresa foi inabilitada indevidamente do procedimento licitatório acarreta o retorno à etapa de análise dos documentos como vistas a evitar o prejuízo causado ao licitante, especialmente se este apresentou a melhor proposta, pois, neste caso, o dano também afetará o erário.
Todavia, em algumas situações peculiares, notadamente quando o contrato já se encontra em execução, o retorno à fase de habilitação poderá gerar maior prejuízo à administração pública. Nestas hipóteses deve-se sopesar as perdas dos envolvidos, visando adotar a solução menos danosa, consoante dicção do art. 21, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei Nacional n.º 4.657/1942).
Ao analisar um caso concreto envolvendo uma sociedade desclassificada incorretamente da licitação, o Tribunal de Contas da União não acolheu a solução pretendida pela firma no sentido de anular o contrato e voltar o procedimento para a etapa de habilitação. A Corte de Contas Federal ponderou que a medida sugerida, sem embargo de recompor a injustiça da inabilitação, geraria dano demasiado aos cofres públicos. Na ocasião, o TCU determinou que a autoridade competente deveria deflagrar novo procedimento, sem, contudo, rescindir o contrato atual até que uma nova empresa fosse contratada.
Com esse entendimento, o Tribunal de Contas da União1 deliberou que “o risco de prejuízos para a Administração decorrentes de eventual rescisão de contrato pode justificar a convalidação de atos irregulares, a exemplo de indevida inabilitação de licitante, de forma a preservar o interesse público, pois a atuação do Poder Público não pode ocasionar um dano maior do que aquele que objetiva combater com a medida administrativa”.
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