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Município pode firmar contrato administrativo de risco (êxito)?

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) estabelece que todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional (art. 5). A estipulação do valor do contrato é imprescindível em todo pacto, sendo inadmissível avenças com preços indeterminados, pois não se sabe o valor que será despendido pelo Poder Público. Ademais, a predita norma assevera expressamente que a fixação do preço é uma cláusula necessária em todo ajuste (art. 55, inciso III).


Na mesma direção, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) estabeleceu como uma cláusula essencial em todo contrato administrativo a que preveja o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 92, inciso V).


Nesse sentido, alguns Tribunais de Contas consideram irregular a celebração de contratos administrativos com base em percentual de um valor incerto. Este tipo de cláusula é comum nos ajustes celebrados com advogados visando a recuperação de créditos cujos montantes são incertos.


Acerca dessa matéria, cabe destacar decisão do Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás – TCM/GO[1] o qual afirmou que os contratos celebrados pela Administração Municipal devem obedecer às normas financeiras e orçamentárias, inclusive conter as cláusulas essenciais previstas em lei, como valor certo, diretamente proporcional aos serviços prestados, observados os indicadores de mercado.


Para o TCM-GO[2], é “inadmissível ao contratado perceber, a título de remuneração, um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações exitosas promovidas. Todavia, a estipulação de honorários contratuais com a cláusula ad exitum, desde que o dispêndio de recursos públicos para pagamento dos honorários se dê em montante fixo ou quando o Poder Público firme contrato de risco puro, de modo que não despenda qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários de sucumbência, devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória”.


Na mesma esteira, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC[3] assentou que “não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá, a título de remuneração, um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas”.


De acordo com o TCE-SC, “somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória”.


Por sua vez, o Tribunal de Contas do Estado do Piauí – TCE/PI[4] assentou que “a modalidade de cláusula contratual que recebe a denominação de ad exitum (taxa de sucesso) é irregular, porquanto condicionada ao êxito da ação. Refere-se, dessa forma a contrato de risco, posto que não estabelece o valor líquido a ser pago. O não estabelecimento do preço certo na avença descumpre o art. 55, inciso III, da Lei Federal n° 8.666/93”.


Outrossim, o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba[5] entende que “são requisitos determinantes para as concepções das contratações diretas, quais sejam, apresentação de justificativa fundamentada da administração para tal procedimento, prescrição do preço em moeda nacional compatível com o praticado no mercado (vedado o estabelecimento de percentual sobre o valor da causa), determinação da dotação orçamentária pela qual deve ocorrer os gastos, fixação da vigência do contrato de acordo com a validade dos créditos orçamentários e vedação de antecipação de pagamentos ou quitações em face de decisões precárias”.


Por outro lado, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG[6] decidiu que “é possível a contratação de honorários por êxito, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria de serviços de terceiros. Para tanto, o pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço, conforme entendimento assentado nas Consultas n. 784367 e n. 851549”.


Portanto, ainda que a maioria dos advogados e alguns Tribunais de Contas defendam a possibilidade de fixação de um percentual sobre um valor incerto, cumpre-nos demonstrar para os gestores públicos que existem entendimentos distintos, concorde demonstrado alhures.


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[1] TCM – GO – Processo n.º 10542/09. [2]. TCM-GO – Acórdão n.º 00522/21. [3]. TCE-SC – Prejulgado 1199. [4] TCE/PI – Representação. Processo n.º TC/005575/2020. Acórdão n.º 679/2021. [5]. TCE-PB – Parecer Normativo PN TC 016/17. [6] TCE – MG – Processo n.º 1084388. Representação. Deliberado em 25/04/2023.

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