Em cidades de pequeno porte não é raro a existência de apenas um posto de combustível. Assim, poderia o Município contratar diretamente o posto com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei Nacional n.º 8.666/1993 (inexigibilidade)? E no caso do sócio da empresa ser um agente público, haveria descumprimento do art. 9º da referida norma?
Ao responder consulta acerca desta temática, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná – TCE/PR[1] afirmou que é possível haver essa contratação direta, conquanto que sejam atendidos alguns requisitos, senão vejamos:
O Município pode proceder a contratação, mediante inexigibilidade de licitação, da única empresa de fornecimento de combustível instalada em seu território, ainda que tenha como sócio agente político municipal, desde que:
(a) que reste comprovado no processo de contratação que o preço contratado seja o praticado no mercado;
(b) que fique demonstrado por meio documental, inclusive com memória de cálculos, a superioridade dos custos com o abastecimento na outra localidade, e a inviabilidade de formas alternativas de abastecimento em cidades limítrofes dos veículos e maquinários do Município;
(c) que a unidade de controle interno da Municipalidade adote salvaguardas adicionais a fim de garantir a economicidade, a regularidade e a transparência na fase de execução contratual.
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG[2] deliberou que: “em regra, é vedada a participação de empresa de propriedade do prefeito em processo licitatório do próprio Município, em respeito aos princípios da moralidade e da impessoalidade insertos no art. 37, caput, da Constituição da República, e ao disposto no art. 9º, III, da Lei n. 8.666/93. Entretanto, tal exegese não se mostra intransponível, pois, na hipótese de o único posto de combustível do Município pertencer a agente político local, o deslocamento dos veículos da Prefeitura para abastecimento em cidades vizinhas poderá implicar em gastos excessivos. Nesse caso, os princípios da economicidade e da razoabilidade poderão se sobrepor ao da impessoalidade e à regra do art. 9º, III, da Lei n.8.666/93, de modo a permitir a contratação direta por inexigibilidade de licitação de posto de gasolina de propriedade do agente político, desde que comprovada a vantagem financeira e preservado o interesse público. Se no decorrer da execução do contrato for credenciado outro fornecedor de combustível no Município, a Prefeitura deverá instaurar imediatamente procedimento licitatório”.
Em caso similar, porém com a presença de 02 (dois) postos de combustíveis, sendo um de propriedade do vice-prefeito, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC[3] assentou que, havendo vedação na lei orgânica municipal, a administração não poderia contratar o posto do vice-prefeito. Neste caso, como restaria apenas 01 (um) posto, a contratação direta seria permitida, sob a condição da comprovação da inviabilidade econômica de contratar com postos circunvizinhos, compatibilidade de preços e a impossibilidade de formas alternativas de abastecimento.
Ou seja, de acordo como o TCE/SC[4], “em tese, a contratação de fornecimento de combustíveis com o único estabelecimento de localidade não contígua a outros centros urbanos pode ser procedida por inexigibilidade de licitação justificada pela inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei n. 8.666/93), desde que o preço seja o praticado no mercado para os particulares e seja demonstrada de forma documental, contendo memória de cálculos, a superioridade dos custos com o abastecimento em outras localidades e a inviabilidade de formas alternativas de abastecimento dos veículos e maquinários do Município. Contudo, cabe ao administrador, em obediência aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da economicidade e, principalmente, do interesse público, concluir sobre a incidência de inexigibilidade de licitação aos casos concretos que dependam de sua decisão, atendendo aos requisitos dos arts. 25 e 26 da Lei n. 8.666/93.”
Percebe-se que a presença de um único posto de combustíveis no Município não autoriza, de forma automática, a contratação direta, devendo o gestor público efetuar procedimentos com vistas a verificar se os preços são compatíveis com o mercado, notadamente com os valores constates da tabela da Agência Nacional do Petróleo – ANP, bem como comparar a relação custo benefício de contratar um posto mais distante. Além disso, formas alternativas de abastecimento também podem ser cogitadas (abastecimento próprio, gerenciamento, etc). Logo, preenchidos os antevistos requisitos, a Comuna pode celebrar a contratação direta, mesmo que a firma tenha como sócio um agente público.
Por fim, na conformidade da decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP[5], “mesmo reconhecida a existência de único estabelecimento fornecedor de combustíveis do Município, a contratação direta não deve prescindir da observância dos dispositivos legais aplicáveis”. Isto é, deve-se atentar para as demais formalidades legais exigidas para este tipo de contratação, estabelecidas na Lei Nacional n.º 8.666/1993, bem como no novo marco regulatório (Lei Nacional n.º 14.133/2021).
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