A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133, de 01 de abril de 2021) supriu uma lacuna da legislação anterior ao prever as fontes que o administrador público deve consultar a fim de formar o termo de referência da contratação.
Em que pese a jurisprudência pátria, especialmente as deliberações do Tribunal de Contas da União, já preverem as fontes citadas pelo novo marco regulatório, a previsão expressa na norma consolida o entendimento de que a pesquisa de mercado não deve se pautar apenas na consulta a 3 (três) eventuais fornecedores.
Segundo o art. 23 do novo Estatuto das Contratações Públicas, “o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto”.
Inicialmente, percebe-se que a consulta aos sistemas de preços oficiais é imprescindível para formação do termo de referência, levando-se em consideração, ainda, as quantidades a serem contratadas, pois, devido ao conceito econômico de ganho de escala, quanto mais itens de um produto for adquirido, menor tende a ser o seu custo unitário. Outrossim, a norma também assevera que as peculiaridades do local da execução do objeto devem ser ponderadas quando da busca por preços, sendo preferível a utilização de valores cujas condições de execução contratual sejam similares.
Dito isto, a Lei Nacional n.º 14.133/2021 reza que no processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral (no caso de obras a norma prever também outras fontes) o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
a) composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
b) contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
c) utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo Federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
d) pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
e) pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
Não obstante ser um avanço para as contratações públicas, a nova lei de licitações e contratos também trouxe pontos polêmicos, como, no caso em questão, a possibilidade da não combinação dos critérios supramencionados, o que pode implicar, a primeira vista, no fim do conceito jurisprudencial de que a pesquisa mercadológica deve ser pautada numa “cesta de preços aceitáveis”. Mas discorreremos sobre isto em outro artigo.
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