O município pode manter um contrato ilegal?

Os atos e contratos administrativos imputados ilegais devem ser, via de regra, anulados, seja em virtude do princípio administrativo da legalidade, ou em razão do dever de autotutela, o qual, no âmbito federal, prescreve que “a administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos” (art. 53 da Lei Federal n.º 9.784/1999).


Todavia, em algumas circunstâncias especiais, a anulação de um contrato, por exemplo, a fim de corrigir um vício, pode ser mitigada, sopesando o prejuízo que pode causar ao interesse público. Noutras palavras, se o Poder Público constatar que a rescisão contratual gerará consequências mais graves do que a sua manutenção, o gestor poderá sustentar a avença, desde que demonstre isso motivadamente.


Ademais, em outras ocasiões, é mais pertinente e apropriado ao fim coletivo a celebração de termos aditivos com vistas a dirimir eventuais máculas nos ajustes.


Acerca dessa matéria, discorre a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1]: "no direito privado, é possível a parte prejudicada pelo ato ilegal deixar de impugná-los, nos casos de nulidade relativa; nesse caso, o ato se convalida. No direito administrativo, a Administração não pode ficar sujeita à vontade do particular para decretar ou não a nulidade. Mas a própria administração pode deixar de fazê-lo por razões de interesse público quando a anulação possa causar prejuízo maior do que a manutenção do ato."


No mesmo sentido é a recente jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, palavra por palavra: “a administração pode, por razões de interesse público, não declarar a nulidade de ato ilegal verificado na formalização do contrato ou no certame licitatório que o precedeu, quando tal medida puder causar prejuízo maior do que a manutenção do ato viciado”.


Não obstante tudo o que foi exposto, na prática administrativa dos municípios, especialmente os de pequeno porte, é comum a utilização da prerrogativa de não anulação contratual em situações não justificadas. Ou seja, o gestor utiliza um instrumento válido, porém em circunstâncias que não fica evidente o prejuízo que seria causado pela rescisão contratual.

[1] In Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense: 2018, p. 329-330.

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