A licitação é considerada fracassada quando a Administração não consegue selecionar um fornecedor para executar o objeto contratual, seja em razão da desclassificação de todas as propostas ofertadas ou em virtude da inabilitação de todos os interessados.
Nesta situação, conforme previsão estabelecida no § 3º do art. 48 da Lei Nacional n.º 8.666/1993, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas dos vícios, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. Embora o referido dispositivo assevere que o Poder Público “pode” assinar novo termo aos licitantes, há quem defenda que não se trata de uma faculdade, mas de uma obrigação.
Essa visão é corroborada pelo Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU, o qual aduziu: “é irregular a contratação direta com fundamento em licitação fracassada sem que antes tenha sido concedido o prazo de oito dias úteis às empresas participantes do certame para apresentação de outras propostas escoimadas das falhas que ensejaram a desclassificação”. A posição da Corte de Contas federal advém da análise conjunta do art. 24, inciso VII, e do art. 48, § 3º, da Lei Nacional n.º 8.666/1993.
Caso persista o fracasso do certame e supondo que o revés do procedimento não decorreu da inserção de cláusula editalícia restritiva, a Administração poderá (não é obrigação – licitação dispensável) contratar diretamente o fornecedor mediante dispensa de licitação, desde que mantenha, logicamente, as mesmas condições do procedimento fracassado.
Por fim, cabe destacar que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) estabeleceu que a mencionada hipótese de dispensa deve ocorrer no prazo de até 01 (um) ano do certame que restou fracassado (art. 75, inciso III).
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