A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) afirma que “o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço” (art. 62).
Ademais, a referida norma aduz que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único).
Da análise dos mencionados dispositivos, que são abarcados pelo novo marco regulatório (Lei Nacional n.º 14.133/2021), infere-se que a formalização de um instrumento de contrato, fixando as regras da contratação, é, em geral, uma condição indispensável para que ocorra o pagamento da despesa pública, notadamente para aferir se o desembolso está condizente com as condições definidas na licitação e no contrato.
Com efeito, acerca dessa matéria, cabe destacar trecho da orientação normativa da Advocacia-Geral da União - AGU[1], cuja fundamentação baseia-se em entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU, in verbis: “a assunção de obrigação sem cobertura contratual é prática vedada expressamente pela legislação, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, que dispõe ser nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea ‘a’ desta Lei, feitos em regime de adiantamento”.
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná – TCE/PR[2] decidiu que “é impossível o repasse de recursos públicos referentes a prestação de serviço em período não agasalhado pela vigência dos respectivos pactos, em qualquer das modalidades de ajuste administrativo, seja contrato, convênio ou termo de parceria, exigindo-se em qualquer hipótese a existência de instrumento escrito, válido e vigente na data do fato gerador para justificar pagamentos à conta do respectivo ajuste, sendo vedada a prorrogação tácita e a atribuição de efeitos financeiros retroativos e cabendo à Administração Pública providenciar todos os atos de planejamento necessários para manter a prestação de serviços que não comportam a descontinuidade, sem que haja períodos descobertos entre o fim da vigência do pacto anterior e o início do subsequente”, RESSALVADA a possibilidade da análise pontual de casos concretos que envolvam a necessidade de manutenção de relevantes serviços contínuos por entidades assistenciais”.
Verifica-se que a Corte de Contas estadual faz algumas ressalvas que atenuam a ausência de cobertura contratual. De fato, existem circunstâncias que mitigam a pecha, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU[3], palavra por palavra: “em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste”.
Por fim, é importante salientar que, embora se processe o pagamento de despesas sem cobertura contratual, é possível ocorrer a indenização por serviços já executados, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe deu causa, consoante dispõe o art. 59, parágrafo único da Lei Nacional n.º 8.666/1993. Portanto, eventual devolução de recursos somente deve ser feita se restar evidenciada a carência de prestação de serviços ou possível prejuízo ao erário.
Assim, “nos casos de reconhecimento de dívida por serviços realizados sem cobertura contratual válida deve ser verificado se o valor a ser pago está em conformidade com os praticados pelo mercado, se foi apresentado documento fiscal da contratada interessada, assim como providenciado o atesto à despesa por servidor que tenha condições de reconhecer que os serviços foram efetivamente prestados[4]”.
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