A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) aduz que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único). Ademais, como é cediço, a regra das aquisições públicas é serem efetuados mediante o procedimento licitatório.
Todavia, o fato de o município não ter feito licitação prévia, tampouco formalizado o ajuste por via de instrumento de contrato, não significa que os pagamentos ao contratado sejam indevidos, ainda que este tenha terceirizado a execução das serventias (subcontratação). Nesta hipótese, o mais importante para fins de indenização é verificar se a administração pública foi beneficiada, sem prejuízo da aplicação de penalidades aos responsáveis pelas irregularidades.
Com efeito, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ[1], “no caso de contrato verbal e sem licitação, o ente público tem o dever de indenizar, desde que provada a existência de subcontratação, a efetiva prestação de serviços, ainda que por terceiros, e que tais serviços se reverteram em benefício da Administração”.
Sem embargo da possibilidade de indenizar o contratado, cabe destacar, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça, que, “ainda que ausente a boa-fé do contratado e que tenha ele concorrido para nulidade, é devida a indenização pelo custo básico do serviço, sem margem alguma de lucro. Assim, a inexistência de autorização da Administração para subcontratação, não é suficiente para afastar o dever de indenizar”.
Desta feita, malgrado a contratação tenha sido efetivada sem licitação, verbalmente e com subcontratação total, permanece o dever de indenizar os serviços prestados pelo custo básico. Caso ocorra o pagamento de lucro ou de taxa de intermediação, cabe a imputação do débito, posto que o Tribunal de Contas da União – TCU[2] entende que “a subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total”.
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