A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) aduz que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei (art. 113, § 1º). Isto significa que o exame de eventual mácula no processamento do certame poderá ser analisado pelos Tribunais de Contas.
Todavia, com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) criou-se linhas de defesa que devem ser adotadas com vistas a diminuição de riscos e controle preventivo. Com efeito, embora o novo marco regulatório tenha repisado a possibilidade de representação, conforme art. 170, § 4º, a norma também estipulou que:
Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:
I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;
II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;
III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.
Em virtude desta previsão, há quem defenda que a representação junto ao Tribunal de Contas, por se tratar da última linha de defesa, somente pode ser feita após pronunciamento do órgão promotor do certame.
Esse entendimento passou a ser adotado, por exemplo, pelo Tribunal de Contas da União – TCU. De acordo com a Corte de Contas federal[1], “o interessado em questionar eventuais irregularidades em processo licitatório deve acionar inicialmente o órgão ou a entidade promotora do certame, e somente após, se necessário, ingressar com representação no TCU, a fim de evitar duplicação de esforços de apuração em desfavor do erário e do interesse público, considerando o princípio constitucional da eficiência e as disposições do art. 169 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos)”.
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[1] TCU – Acórdão n.º 10038/2023 – Segunda Câmara.
